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4月20日，湖北省高級人民法院將《湖北法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2017年）》白皮書和《湖北法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大典型案例（2017年）》向社會公布，全面展示湖北省法院2017年度在保護知識產(chǎn)權(quán)、鼓勵保護創(chuàng)新等方面所做的工作，以期進一步擴大知識產(chǎn)權(quán)司法保護的社會影響，并接受社會公眾監(jiān)督，不斷提升知識產(chǎn)權(quán)司法保護能力及水平。
案例一：南漳縣年年紅磚廠、南漳縣紅巖磚瓦廠與張道先等涉壟斷糾紛案
二審案號：湖北省高級人民法院（2017）鄂民終402號
案由：聯(lián)營合同糾紛
原告（被上訴人）：張道先
被告（上訴人）：南漳縣年年紅磚廠（下稱年年紅磚廠）
被告（上訴人）：南漳縣紅巖磚瓦廠（下稱紅巖磚瓦廠）
第三人：南漳縣胡家嘴磚廠（下稱胡家嘴磚廠）
第三人：鄭鵬
第三人：南漳縣東鞏鎮(zhèn)永豐磚廠（下稱永豐磚廠）
第三人：王德民
裁判要旨
中小企業(yè)因壓縮過剩產(chǎn)能而達成聯(lián)合限產(chǎn)協(xié)議不屬于壟斷協(xié)議。
經(jīng)營者之間的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為是否構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議，應(yīng)當以該協(xié)議及依協(xié)議所實施的行為是否具有排除、限制競爭的效果為標準。如有，即屬于《反壟斷法》規(guī)制的壟斷協(xié)議；反之，則不屬于。對是否具有排除、限制競爭的效果應(yīng)綜合協(xié)議所涉的市場具體情況、協(xié)議實施前后的市場變化進行合理分析和評估。
在通常情況下，如案涉當事人均為壟斷協(xié)議締約方及協(xié)同行為的實施者，則各方在與壟斷行為關(guān)聯(lián)度、舉證條件及能力、責(zé)任性質(zhì)及負擔(dān)等方面均呈現(xiàn)等量性和同質(zhì)性，因而不應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，而應(yīng)根據(jù)“誰主張、誰舉證”原則確定各方當事人的舉證責(zé)任。
即便協(xié)議約定了限制產(chǎn)量的內(nèi)容，如其系有利于壓縮過剩產(chǎn)能、改善生態(tài)環(huán)境、客觀效果上符合產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)向，在相關(guān)市場未嚴重限制競爭而具有合理性和反壟斷法上的非責(zé)難性，則應(yīng)依照一般商事協(xié)議規(guī)則進行處理，而不適用《反壟斷法》規(guī)制。
基本案情
2012年12月7日，年年紅磚廠（投資人王明星）、紅巖磚廠（經(jīng)營者王明星，系年年紅磚廠投資人）、胡家嘴磚廠（經(jīng)營者向發(fā)平）、鄭鵬（南漳縣楚玉磚廠，下稱楚玉磚廠）、永豐磚廠（經(jīng)營者廖啟家）、王德民（南漳縣信家溝磚廠，以下簡稱信家溝磚廠）、張道先（南漳縣中原磚廠，下稱中原磚廠）共同簽訂《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》，約定：年年紅磚廠、紅巖磚廠在協(xié)議期內(nèi)可自主生產(chǎn)、銷售紅磚；胡家嘴磚廠每年限量生產(chǎn)1200萬塊紅磚，由年年紅磚廠、紅巖磚廠每年按照單價0.26元/塊（每兩年在單價基礎(chǔ)上上調(diào)0.005元）和實際塊數(shù)結(jié)算，若超額部分生產(chǎn)的紅磚，不得單獨擅自銷售；楚玉磚廠每年限量生產(chǎn)1100萬塊紅磚，由年年紅磚廠、紅巖磚廠每年按照單價0.28元/塊（每兩年在單價基礎(chǔ)上上調(diào)0.005元）和實際塊數(shù)結(jié)算，若超額部分生產(chǎn)的紅磚，不得單獨擅自銷售；年年紅磚廠、紅巖磚廠、胡家嘴磚廠、楚玉磚廠參與生產(chǎn)的四家磚廠，在協(xié)議期內(nèi)必須各自對其廠內(nèi)工作人員購買人身意外傷害保險，若發(fā)生工傷事故，扣除保險公司賠付后，下余賠償金超出五萬以外部分，由全部七家聯(lián)營成員共同承擔(dān)；永豐磚廠、信家溝磚廠在本協(xié)議期內(nèi)，停止紅磚的生產(chǎn)及銷售，由年年紅磚廠每年各支付其55萬元補償款，中原磚廠在本協(xié)議期內(nèi)，停止紅磚的生產(chǎn)及銷售，由年年紅磚廠每年支付其44萬元補償款；永豐磚廠、信家溝磚廠、中原磚廠在協(xié)議期內(nèi)，停止生產(chǎn)的同時應(yīng)保證廠房、廠區(qū)完整，不得生產(chǎn)紅磚或拆除、變賣廠房，在協(xié)議期內(nèi)各自發(fā)生的設(shè)備維修、工人工資、債權(quán)債務(wù)、各項稅費等均由各自獨立承擔(dān)責(zé)任。上述約定七家聯(lián)營成員共同遵守，若其中一方有違約行為，違約方賠償其他守約六方聯(lián)營成員違約金50萬元。
2012年12月11日，各方在上述《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》基礎(chǔ)上，就未盡事宜共同協(xié)商，訂立《聯(lián)合經(jīng)營補充協(xié)議》（下稱《補充協(xié)議》），約定：《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》第三條中，胡家嘴磚廠、楚玉磚廠若未能按上述數(shù)額足額完成產(chǎn)量，差額部分紅磚數(shù)額按0.05元/塊的價款，補償給年年紅磚廠（因不可抗力因素或重大事故導(dǎo)致停產(chǎn)30日以上，該聯(lián)營協(xié)議將按停產(chǎn)日期順延支付停產(chǎn)磚廠補償款），超出部分按照年年紅磚廠要求定量生產(chǎn)，該兩款中“每兩年在單價基礎(chǔ)上上調(diào)0.005元”的約定廢除，協(xié)議期滿后次年，原停產(chǎn)磚廠繼續(xù)停產(chǎn)一年，不享受本協(xié)議的補償。年年紅磚廠、紅巖磚廠、胡家嘴磚廠、楚玉磚廠繼續(xù)生產(chǎn)一年，但必須協(xié)商后統(tǒng)一定價銷售，胡家嘴磚廠、楚玉磚廠協(xié)議期內(nèi)，每年廠內(nèi)庫存紅磚數(shù)額五十萬塊以內(nèi)，由年年紅磚廠于公歷每月5號按上月實際數(shù)量結(jié)清產(chǎn)量款項，庫存超過五十萬塊以外部分，年年紅磚廠可不予結(jié)算。
協(xié)議簽訂后，永豐磚廠、王德民的信家溝磚廠、張道先的中原磚廠依約停產(chǎn)，年年紅磚廠、紅巖磚廠向停產(chǎn)方支付補償款。其中，截止2013年底，共向張道先支付補償款33萬元、向永豐磚廠支付補償款42萬。此外，年年紅磚廠、紅巖磚廠另向胡家嘴磚廠支付12萬。其后，年年紅磚廠、紅巖磚廠未再支付補償款。2013年8月左右，胡家嘴磚廠因產(chǎn)品積壓而停產(chǎn)。同年9月27日，鄭鵬出具說明，認可9月份自行對外售磚44車。
2014年8月9日，南漳縣工商行政管理局（下稱南漳工商局）向年年紅磚廠、紅巖磚廠分別下達了南工商處字（2014）644號、645號行政處罰決定書，以《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》及《補充協(xié)議》（下稱案涉協(xié)議）屬壟斷經(jīng)營協(xié)議，對年年紅磚廠、紅巖磚廠處以罰款和沒收違法所得。同年12月29日，南漳工商局又以適用法律有誤為由通知撤銷上述兩處罰決定書。后又于2015年4月14日對年年紅磚廠、紅巖磚廠分別作出南工商處字（2015）424號、425號行政處罰決定書，認定：年年紅磚廠、紅巖磚廠等七家磚廠簽訂《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》后，統(tǒng)一銷售價格，銷售價每塊磚最低0.3元，最高0.33元，比簽訂協(xié)議前上漲了0.04—0.05元，截止2014年1月，共銷售1260余萬塊磚，銷售額378萬元，期間，支付永豐磚廠（廖啟家）補償款42萬元，支付王德民（信家溝磚廠）補償款42萬元，支付張道先（中原磚廠）補償款33萬元，支付胡家嘴磚廠（向發(fā)平）補償款12萬元。上述行為違反《湖北省合同監(jiān)督條例》第七條第四項“利用合同限制競爭，破壞市場公平競爭秩序”規(guī)定，決定對年年紅磚廠、紅巖磚廠分別處罰款2.6萬、2.4萬元。
張道先明確訴請為：1、年年紅磚廠、紅巖磚廠繼續(xù)履行合同；2、年年紅磚廠、紅巖磚廠向張道先支付拖欠的補償款1283300元（2012年12月20日至2016年8月20日）；3、年年紅磚廠、紅巖磚廠依約向張道先支付違約金50萬元；4、本案訴訟費由年年紅磚廠、紅巖磚廠負擔(dān)。
武漢市中級人民法院認為，涉案協(xié)議本身并不能達到壟斷當?shù)卮u塊市場的目的，不屬于壟斷協(xié)議，年年紅磚廠、紅巖磚廠應(yīng)按承諾向張道先支付補償款，故判決南漳縣年年紅磚廠、南漳縣紅巖磚瓦廠支付張道先補償款12萬元及違約金。
湖北省高級人民法院二審認為，案涉協(xié)議并非壟斷協(xié)議，而系協(xié)作性聯(lián)營合同，其內(nèi)容未違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，合法有效。年年紅磚廠、紅巖磚廠依約應(yīng)向張道先支付案涉協(xié)議履行期內(nèi)的補償款。案涉協(xié)議已于2013年8月發(fā)生履行障礙并于2013年11月7日解除。年年紅磚廠、紅巖磚廠解除協(xié)議時已就解除前補償款清償義務(wù)作出承諾，年年紅磚廠、紅巖磚廠應(yīng)依承諾付款期限向張道先付清案涉協(xié)議履行期內(nèi)的補償款余款，反之應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。據(jù)此判決：一、撤銷湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民初3409號民事判決；二、年年紅磚廠、紅巖磚瓦廠于判決生效之日起十日內(nèi)支付張道先補償款30000元及違約金（以30000元為基數(shù)，按照中國人民銀行確定的金融機構(gòu)同期同類貸款基準利率，從2013年12月20日起計算至本判決確定的給付之日止）；三、駁回張道先的其他訴訟請求。
點 評
1、本案系一起與供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革相關(guān)的因去產(chǎn)能而引發(fā)的糾紛案，系湖北省首例涉壟斷案件。
2、在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革大背景下，認定本案所涉協(xié)議是屬于壓縮產(chǎn)能、解決產(chǎn)能過剩、增強中小企業(yè)競爭力的聯(lián)營協(xié)議還是屬于排除、限制相關(guān)市場競爭的壟斷協(xié)議，對推進供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、規(guī)范市場主體行為等方面均具有較大的指導(dǎo)意義。
3、本案以“中小企業(yè)因壓縮過剩產(chǎn)能而達成聯(lián)合限產(chǎn)協(xié)議不屬于壟斷協(xié)議”為裁判主旨，對壟斷協(xié)議的認定標準、舉證責(zé)任以及豁免情形等方面做了較為詳細的說理、論述，為人民法院今后審理此類案件提供了清晰的裁判指引。
案例二：“真功夫圖形”美術(shù)作品著作權(quán)糾紛案
二審案號：湖北省高級人民法院（2017）鄂民終65號
案由：侵害著作權(quán)糾紛
原告（被上訴人）：東莞市雙種子飲食管理有限公司（下稱雙種子公司）
被告（上訴人）：經(jīng)濟日報出版社
被告（上訴人）：許丹
被告：北京世紀卓越信息技術(shù)有限公司
被告：北京世紀卓越信息技術(shù)有限公司鄂州分公司（下稱鄂州分公司）
裁判要旨
獨創(chuàng)性是作品構(gòu)成的關(guān)鍵要件，作品獨創(chuàng)性的高低也決定了判斷實質(zhì)性相似時應(yīng)采取的寬嚴標準。對于獨創(chuàng)性較高的作品，在實質(zhì)性相似判斷時，應(yīng)采取相對寬松的標準；相反，應(yīng)采取相對嚴格的標準。
素材或公有領(lǐng)域的信息屬于公有領(lǐng)域的財富，不能為某個人獨占。在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，應(yīng)將素材或公有領(lǐng)域的信息排除在保護范圍之外。
在判斷被控侵權(quán)圖片與權(quán)利作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，既要注重對兩者關(guān)鍵構(gòu)圖要素進行對比，又要考慮其整體視覺效果，同時還需結(jié)合關(guān)鍵要素在各自圖形中的地位及內(nèi)涵作用、整體作品的不可分割性等因素綜合考量。
基本案情
涉案“真功夫圖形”系委托創(chuàng)作作品，作者為上海茂茂營銷策劃有限公司，著作權(quán)人為雙種子公司。該美術(shù)作品由“李小龍”功夫造型及“真功夫”、“蒸的營養(yǎng)專家”文字組成。涉案《真功夫你不要學(xué)》圖書的作者為許丹，出版發(fā)行單位為經(jīng)濟日報出版社，銷售商為鄂州分公司。被控《真功夫你不要學(xué)》圖書的封面使用了“李小龍”人物造型圖案，封內(nèi)第72頁由“李小龍”人物造型、“真功夫TM”、“全球華人餐飲連鎖 Global Chinese Fast Food Chains”組成。雙種子公司認為涉案圖書該兩處使用行為侵害了涉案美術(shù)作品的著作權(quán)，故訴至法院。
武漢市中級人民法院認為：涉案“真功夫圖形”具有獨創(chuàng)性，應(yīng)受《著作權(quán)法》的保護。出版社、許丹具有接觸該項作品的可能，兩處被控侵權(quán)圖片與涉案美術(shù)作品“真功夫圖形”均構(gòu)成實質(zhì)性相似，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)及相應(yīng)的賠償責(zé)任。
許丹、經(jīng)濟日報出版社不服一審判決，分別提出上訴。
湖北省高級人民法院認為：
1、關(guān)于被控圖書封內(nèi)第72頁使用的圖片與涉案美術(shù)作品“真功夫圖形”。涉案美術(shù)作品中“蒸的營養(yǎng)專家”文字要素部分中的“蒸”字寓意深遠，“蒸”不僅反映了雙種子公司以“蒸菜”為特色產(chǎn)品，也體現(xiàn)了綠色、健康的養(yǎng)生文化。同時，“真功夫”中的“真”與“蒸”構(gòu)成諧音，“真功夫”文字既表達了雙種子公司在餐飲業(yè)務(wù)上下“真功夫”的經(jīng)營理念，又與中國功夫的杰出代表“李小龍”人物形象相呼應(yīng)，體現(xiàn)了功夫文化強身健體、修煉意志的精神?！罢舻臓I養(yǎng)專家”文字與“李小龍”人物造型通過“真功夫”文字連接，三者形成統(tǒng)一整體，“蒸的營養(yǎng)專家”文字在涉案美術(shù)作品中屬于不可或缺的要素。而被控侵權(quán)圖片缺少“蒸的營養(yǎng)專家”文字要素，無法完整體現(xiàn)涉案美術(shù)作品的寓意與內(nèi)涵。其次，被控侵權(quán)圖片與涉案美術(shù)作品在構(gòu)圖要素的布圖位置及編排順序上均不相同，且缺少“蒸的營養(yǎng)專家”文字，兩者給一般公眾的整體感覺存在差異。故，被控侵權(quán)圖書封內(nèi)第72頁使用的圖片與涉案美術(shù)作品不構(gòu)成實質(zhì)性相似，更不構(gòu)成相同。
2、關(guān)于涉案封面圖片與涉案美術(shù)作品“真功夫圖形”。被控圖書封面僅單獨使用了涉案美術(shù)作品中“李小龍”人物造型的圖形要素，雖然該人物造型與涉案美術(shù)作品中人物造型一致，但在缺少“真功夫”及“蒸的營養(yǎng)專家”另外兩處文字要素的情況下，無法使真功夫品牌與中國功夫及綠色飲食文化聯(lián)系起來。兩者不僅在表達方式上有差異，在所表達的意境上也不盡相同，這是其一；其二，“李小龍”人物造型被社會公眾所熟知，任何人均可模仿，造型本身不能為某個人所獨占。故，涉案封面圖片與涉案美術(shù)作品“真功夫圖形”亦不構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。
綜上，湖北省高級人民法院認為兩處被控圖形均不構(gòu)成侵權(quán)，判決駁回雙種子公司的全部訴訟請求。
點 評
對于美術(shù)作品的侵權(quán)認定，兩者構(gòu)成實質(zhì)性相似是先決要素，只有兩者構(gòu)成實質(zhì)性相似，才需考慮其它侵權(quán)構(gòu)成條件是否成立。判斷實質(zhì)性相似的標準，由于現(xiàn)行法律沒有具體的規(guī)定，加之每個法官的認知差異，該要素判斷存在較強主觀性，故不同的法官在判案過程中采用的標準不一。因此，明確實質(zhì)性相似要素的判斷標準是當前司法實踐中亟需解決的現(xiàn)實問題。
1、對于獨創(chuàng)性較低的美術(shù)作品，判斷實質(zhì)性相似標準應(yīng)相對趨嚴。本案所涉“真功夫”圖形美術(shù)作品，由“李小龍”人物造型圖片與“真功夫”、“蒸的營養(yǎng)專家”文字簡單組合形成，其獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在這種特殊組合蘊涵的寓意上，與傳統(tǒng)的線條、色彩等要素較為突出的美術(shù)作品（繪畫、書法、雕塑作品）不同，從美術(shù)作品的內(nèi)涵來看，其獨創(chuàng)性不高。在此前提下，判斷被訴侵權(quán)圖片與其是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，不能僅從第一印象的“像”與“不像”來判斷，而應(yīng)從整體相似性及局部要素的比對來逐一進行分析，采用相對嚴格的判斷標準。
2、對于僅使用知名人物經(jīng)典造型的圖片，在判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時應(yīng)充分考慮其公共屬性。本案中，“李小龍”人物造型是李小龍先生武打電影中的一個經(jīng)典動作，早在上世紀就在各種海報、電視、報紙等新聞媒體中廣泛出現(xiàn)，該經(jīng)典造型為社會公眾所熟知。雖然雙種子公司將“李小龍”人物造型作為一個圖形元素運用于涉案美術(shù)作品中，但受著作權(quán)法保護的應(yīng)是整幅作品的整體表達，而不應(yīng)簡單將其中的任一單獨元素作為著作權(quán)法保護的對象。并且，“李小龍”人物造型經(jīng)過多年使用，早已成為公有領(lǐng)域素材，具有了公共屬性，任何人均可模仿或借鑒，不應(yīng)被某一特定主體所獨占。
3、對于缺少美術(shù)作品中關(guān)鍵構(gòu)圖要素的被控圖片，在判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時應(yīng)審慎認定。在由各種要素組合而成的美術(shù)作品中，各要素在整體美術(shù)作品中所發(fā)揮的作用有大有小，有些要素被刪減，可能不會改變作品給社會公眾的整體印象，但有些要素一旦缺少，將會使作品的意境及表達大打折扣。涉案美術(shù)作品“真功夫”圖形中的“蒸的營養(yǎng)專家”文字，該文字不僅反映了該作品所對應(yīng)的蒸菜產(chǎn)品的特色，而且體現(xiàn)了該作品表達的綠色、健康的養(yǎng)生文化。同時，“蒸的營養(yǎng)專家”中的“蒸”與“真功夫”中的“真”構(gòu)成諧音，兩者再與“李小龍”人物造型有機結(jié)合，既表達了雙種子公司在餐飲業(yè)務(wù)上下“真功夫”的經(jīng)營理念，又體現(xiàn)了功夫文化強身健體、修煉意志的精神?！罢舻臓I養(yǎng)專家”文字在涉案美術(shù)作品中屬不可或缺的要素，被控圖片在缺少該核心要素的情形下，兩者不僅在表達方式上有差異，在所表達的意境上亦不盡相同。
4、在判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，除比對權(quán)利作品與被控圖片的關(guān)鍵構(gòu)圖要素外，還要考慮兩者的整體視覺效果。在判斷實質(zhì)性相似時，無論采用何種方式對權(quán)利作品與被控圖片之間進行分解比對，不可否認的是，美術(shù)作品仍然是注重要素結(jié)合的作品類型，因此，要充分考慮各要素之間有機結(jié)合的融合感，即整體視覺感。對于美術(shù)作品而言，無論兩件作品的各個要素是如何相似或一致，只要其整體給一般理性公眾的整體感覺不同，這一定是在表達創(chuàng)新上實現(xiàn)了突破，不能簡單認定兩者一定構(gòu)成實質(zhì)性相似。就本案而言，權(quán)利作品“真功夫”圖形由“李小龍”人物造型與“真功夫”、“蒸的營養(yǎng)專家”等文字組合形成，其中“李小龍”人物造型位于左側(cè)，“真功夫”文字背景為黑色，文字為白色，位于整圖右側(cè)，“蒸的營養(yǎng)專家”文字均勻間隔分布于上述人物形象及“真功夫”文字的下部。被控封內(nèi)第72頁圖片由“李小龍”人物造型、“真功夫TM”、“全球華人餐飲連鎖”及“Global Chinese Fast Food Chains”中英文文字組成，其中“李小龍”人物造型位于圖形上方，“真功夫”文字位于圖形中部，“全球華人餐飲連鎖”及“Global Chinese Fast Food Chains”文字位于圖形底部，三部分縱向排列。兩者在要素選取、構(gòu)圖布局、位置編排上均有不同，并且被控圖片還缺少“蒸的營養(yǎng)專家”等核心文字，兩者給一般公眾的整體視覺效果不同。
案例三：“一種環(huán)保型埋刮板輸送機”實用新型專利權(quán)屬糾紛案
一審案號：湖北省宜昌市中級人民法院（2014）鄂宜昌中知民初字第00080號
二審案號：湖北省高級人民法院（2016）鄂民終505號
案由：專利權(quán)權(quán)屬糾紛
原告（上訴人）：湖北宜都運機機電股份有限公司（下稱運機公司）
被告（被上訴人）：湖北宜都中機環(huán)保工程有限公司（下稱中機公司）
被告（被上訴人）：嘉興新嘉愛斯熱電有限公司（下稱嘉興新嘉愛斯公司）
裁判要旨
原單位工作人員完成訴爭專利的行為，是否屬于勞動、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造，應(yīng)著重審視訴爭專利發(fā)明人對專利的實質(zhì)性特點和進步有無作出創(chuàng)造性貢獻，需比對訴爭專利與原單位圖紙所涉技術(shù)是否存在實質(zhì)區(qū)別，訴爭專利的實質(zhì)性特點和進步是否源自原單位圖紙，誰是對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點和進步作出創(chuàng)造性貢獻的主體，進而判斷訴爭專利的權(quán)利歸屬。
基本案情
運機公司于2014年11月21日訴至宜昌市中級人民法院稱：該公司為專門生產(chǎn)、銷售埋刮板輸送機的企業(yè)，辛祖善、裴紅漢、毛華曾在該公司從事技術(shù)設(shè)計工作，后三人辭職，與他人合資參股成立中機公司，中機公司經(jīng)營范圍與運機公司相同。2012年10月17日，中機公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請“一種環(huán)保型埋刮板輸送機”實用新型專利，專利號為：ZL201220529879.5，發(fā)明人為：辛祖善、章平衡、裴紅漢、毛華，專利權(quán)人為中機公司和嘉興新嘉愛斯公司。運機公司認為上述專利屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，嘉興新嘉愛斯公司原為運機公司客戶，并未參加產(chǎn)品技術(shù)的研發(fā)工作，不應(yīng)認定為該項實用新型的專利權(quán)人，中機公司及嘉興新嘉愛斯公司申請取得上述專利權(quán)，構(gòu)成對運機公司專利權(quán)屬的侵犯，請求法院判令：1、專利號為ZL201220529879.5的“一種環(huán)保型埋刮板輸送機”專利為職務(wù)發(fā)明，專利權(quán)歸運機公司所有；2、由中機公司及嘉興新嘉愛斯公司承擔(dān)本案案件受理費。
宜昌市中級人民法院認為，訴爭專利的申請日在辛祖善、裴紅漢、毛華離開運機公司后，而章平衡系嘉興新嘉愛斯公司員工，故四發(fā)明人發(fā)明涉案訴爭專利的行為不屬于《中華人民共和國專利法》第六條第一款規(guī)定的“利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件”的情形。運機公司提供的技術(shù)圖紙并未全部包含訴爭專利所涉技術(shù)，章平衡作為嘉興新嘉愛斯公司員工，在參與運機公司合作協(xié)商解決問題的過程中，并未全部提出訴爭專利技術(shù)的綜合應(yīng)用，而中機公司提交的證據(jù)可以證明章平衡代表嘉興新嘉愛斯公司，在訴爭專利的發(fā)明過程中，做出了一定的貢獻，因此對運機公司要求判定訴爭專利為職務(wù)發(fā)明的訴訟請求不予支持。一審法院依據(jù)《中華人民共和國專利法》第六條、《中華人民共和國專利法實施細則》第十二條之規(guī)定，判決：駁回運機公司的訴訟請求。一審案件受理費1000元，由運機公司負擔(dān)。
一審宣判后，運機公司不服一審判決，提起上訴。
湖北省高級人民法院認為：
1、發(fā)明人章平衡系嘉興新嘉愛斯公司的技術(shù)部員工，并非運機公司員工，所以不存在執(zhí)行運機公司單位任務(wù)的情形。涉案專利的申請日為2012年10月17日，時間在涉案專利發(fā)明人辛祖善、裴紅漢、毛華離開運機公司之后，因此，發(fā)明人辛祖善、裴紅漢、毛華完成涉案專利的行為，不屬于《中華人民共和國專利法實施細則》第十二條第一款規(guī)定的在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造、履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造的情形。
2、訴爭專利確在發(fā)明人辛祖善、裴紅漢、毛華離開運機公司后的1年以內(nèi)申請，運機公司以其一、二審提交的相關(guān)圖紙，主張訴爭專利發(fā)明人完成訴爭專利與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)。將運機公司提交的相關(guān)圖紙與訴爭專利技術(shù)特征逐一比對分析后，認為部分圖紙載明的設(shè)計人、校核人并非訴爭專利發(fā)明人，亦或部分圖紙真實性存疑，且各圖紙所涉技術(shù)并非統(tǒng)攝于同一技術(shù)方案，得出運機公司的此項主張不能成立。
3、運機公司提供給嘉興新嘉愛斯公司的污泥刮板機具有易腐蝕、易磨損的技術(shù)缺陷，雖運機公司隨后提出了技術(shù)改進措施，但污泥刮板機的底板、側(cè)板、主導(dǎo)軌的材質(zhì)仍采用304不銹鋼，實際應(yīng)用中還會出現(xiàn)設(shè)備腐蝕和磨損，因此，運機公司的改造方案并未涉及訴爭專利中“中間殼體的兩側(cè)板、底板安裝有高分子聚乙烯襯板，刮板鏈條的刮板材質(zhì)為高分子聚乙烯板”的技術(shù)特征。運機公司主張裴紅漢了解運機公司提出的技術(shù)改進建議后申請訴爭專利的理由不能成立。
4、嘉興新嘉愛斯公司在實際使用運機公司提供的污泥埋刮板輸送機的過程中，針對設(shè)備的技術(shù)缺陷提出了相應(yīng)的技術(shù)改進措施，相關(guān)改進措施與訴爭專利強調(diào)的現(xiàn)實意義一致，即合理選擇污泥埋刮板機零部件的材質(zhì)，以延長埋刮板輸送機的使用壽命，對刮板鏈條、中間殼體的結(jié)構(gòu)進行改進，改進后的埋刮板輸送機耐磨損、強度高、使用壽命長。章平衡作為嘉興新嘉愛斯公司的技術(shù)部員工，參與了運機公司所供設(shè)備的安裝、調(diào)試和技術(shù)磋商，在運機公司未提交相反證據(jù)的情形下，依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，認定發(fā)明人章平衡對涉案專利作出了技術(shù)貢獻。綜上，湖北省高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。
點 評
1、本案屬職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)屬之爭，訴爭專利權(quán)屬的合法認定，對于切實保護企業(yè)的創(chuàng)新產(chǎn)權(quán)，營造依法保護企業(yè)合法權(quán)益的法治環(huán)境具有重要意義。本案雙方同處湖北省宜都市，且經(jīng)營范圍一致。運機公司認為登記在中機公司名下的包括訴爭專利在內(nèi)的四件專利均為員工在其公司工作期間的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，分別提起確權(quán)訴訟。本案一審法院僅認定一件專利歸屬運機公司所有，運機公司不服并強烈質(zhì)疑中機公司一審出示的主張現(xiàn)有技術(shù)圖紙系偽證，雙方對抗情緒嚴重。本案訴爭專利的合法認定，事關(guān)雙方企業(yè)的后續(xù)穩(wěn)定經(jīng)營及如何拓展競爭實力，影響技術(shù)企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展信心和創(chuàng)新動力。
2、本案確立了以發(fā)明人對專利的實質(zhì)性特點和進步有無作出創(chuàng)造性貢獻，作為判斷是否屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的裁判規(guī)則，具有現(xiàn)實指導(dǎo)意義。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的判斷標準直接決定了技術(shù)成果的歸屬，對于離職人員作出發(fā)明創(chuàng)造的專權(quán)利歸屬，《中華人民共和國專利法實施細則》僅規(guī)定退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造，屬于執(zhí)行原單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。前述法律規(guī)定的時間判斷因素，究竟是指訴爭專利的申請時間在勞動、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)之內(nèi)，還是指訴爭專利的授權(quán)公告時間在勞動、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)，法律對此并無明確規(guī)定。前述法律規(guī)定的“有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造”，其相關(guān)性需要滿足什么條件、達到何種程度、如何判斷相關(guān)性，法律亦未作出明確規(guī)定。本案判斷訴爭專利是否屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，并非以發(fā)明人曾在原單位從事相關(guān)工作，就簡單認定訴爭專利屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，也沒有采取以雙方單位的業(yè)務(wù)范圍一致作為劃分職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的標準，而是結(jié)合訴爭專利的完成時間，著重審視發(fā)明人對訴爭專利的實質(zhì)性特點和進步有無作出創(chuàng)造性貢獻，采取了誰對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點和進步作出創(chuàng)造性貢獻，誰即擁有發(fā)明創(chuàng)造的所有權(quán)的認定標準。此判斷標準遵循了鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、促進科技進步的專利法宗旨，秉持不把職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造范圍劃定過寬、非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造限制過死的原則，準確調(diào)整了單位與個人在發(fā)明創(chuàng)造活動中的利益關(guān)系。
3、案件所涉技術(shù)事實復(fù)雜，審理難度較大。本案所涉技術(shù)事實紛繁復(fù)雜，包括訴爭專利發(fā)明人在原單位執(zhí)行相關(guān)任務(wù)內(nèi)容、所執(zhí)行的原單位相關(guān)任務(wù)是否屬于現(xiàn)有技術(shù)、訴爭專利的發(fā)明要點和背景技術(shù)、訴爭雙方分別對客戶公司提出的技術(shù)改進措施、客戶公司的員工對訴爭專利的貢獻程度等技術(shù)事實。案件審理緊密圍繞專利權(quán)歸屬這一爭議焦點，在法律及司法解釋對該類案件規(guī)定較為原則的情況下，逐項分析訴爭專利的實質(zhì)性特點、發(fā)明人對訴爭專利是否具有實際貢獻，分別比對多方圖紙所涉技術(shù)方案，從訴爭專利是否屬于發(fā)明人在原單位本職工作中作出、完成訴爭專利與其在原單位承擔(dān)的本職工作或分配任務(wù)是否相關(guān)、發(fā)明人對訴爭專利是否作出了創(chuàng)造性貢獻幾個方面進行分析論證，最終得出訴爭專利不屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的結(jié)論。
案例四：網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)及不正當競爭糾紛案
二審案號：湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終4950號
案由：著作權(quán)及不正當競爭糾紛
原告（上訴人）：武漢魚趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（下稱魚趣公司）
被告（上訴人）：上海炫魔網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（下稱炫魔公司）
被告（上訴人）：上海脈淼信息科技有限公司（下稱脈淼公司）
被告（被上訴人）：朱浩
第三人：武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（下稱斗魚公司）
裁判要旨
玩家對游戲動態(tài)畫面的形成具有一定貢獻，但該貢獻能否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的創(chuàng)作，還需判定是否為區(qū)別于網(wǎng)絡(luò)游戲作品本身的新作品，若其僅系游戲作品預(yù)設(shè)畫面的一種展現(xiàn)，則不具備可版權(quán)性。游戲類型及游戲操作中預(yù)留的創(chuàng)作空間系重要考慮因素。一般而言，競技類游戲中，玩家通過策略的選擇、技巧性的操作，最終技高一籌者贏得比賽。為實現(xiàn)該目的，游戲開發(fā)商通過計算機的海量算法，預(yù)設(shè)了游戲運行時的無數(shù)操作選擇及相應(yīng)的畫面，再由玩家展現(xiàn)出來，而玩家的操作也更多地體現(xiàn)實用及效率的考慮，因缺乏用戶創(chuàng)作空間難以形成新作品。
反不正當競爭法旨在使競爭者免受不正當競爭之害。當應(yīng)受保護的利益并非絕對權(quán)時，其受到損害并不必然意味著可以得到反不正當競爭法的救濟，還需考慮競爭對手之行為是否違反本行業(yè)特有的誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。明知而擅自使用他人培養(yǎng)并獨家簽約知名主播資源的行為，雖然與傳統(tǒng)行業(yè)中企業(yè)人才的挖角與跳槽有些類似，但又有本質(zhì)不同。是否構(gòu)成不正當競爭，必須考慮網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的競爭環(huán)境及特點，探求該行業(yè)公認的商業(yè)道德。
基本案情
魚趣公司與斗魚公司為關(guān)聯(lián)公司及戰(zhàn)略合作伙伴，并為后者運營的斗魚TV輸送主播資源。朱浩與魚趣公司簽約成為斗魚TV“爐石傳說”游戲獨家簽約主播。魚趣公司、斗魚公司及其關(guān)聯(lián)公司對朱浩進行了多種形式的推廣，包括平臺推薦、官方微博和微信推送、合作媒體網(wǎng)站宣傳、商業(yè)活動安排等，增加了曝光度和知名度，提高了商業(yè)價值，斗魚TV平臺給予朱浩的報酬從2014年10月的2500元/月迅速增至2015年9月的400萬元/年。2016年，朱浩離開斗魚直播平臺來到全民直播平臺。全民TV是與斗魚TV相類似的直播平臺，由炫魔公司、脈淼公司運營。2016年5月，魚趣公司發(fā)現(xiàn)朱浩在斗魚TV之外的直播平臺進行游戲解說，魚趣公司認為朱浩未經(jīng)其同意在其他平臺進行游戲解說直播的行為、炫魔公司、脈淼公司未經(jīng)同意在其經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)直播平臺直播朱浩“爐石傳說”游戲解說作品的行為共同侵犯了其著作權(quán)，同時炫魔公司、脈淼公司的行為還構(gòu)成對不正當競爭，為此起訴至法院，請求：1、確認魚趣公司對朱浩在雙方合約期內(nèi)制作的協(xié)議游戲解說作品享有著作權(quán)，該游戲解說既包括在斗魚TV平臺上的游戲解說，又包括在含全民TV平臺在內(nèi)的其他所有直播平臺的游戲解說；2、確認炫魔公司、脈淼公司在其經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)直播平臺全民TV上直播、播放朱浩“爐石傳說”游戲解說作品的行為，共同侵犯了魚趣公司的著作權(quán)（信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）；3、確認炫魔公司、脈淼公司的行為構(gòu)成對原告的不正當競爭；4、判令脈淼公司立即停止在其經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)直播平臺全民TV上直播、播放朱浩“爐石傳說”游戲解說視頻、音頻；5、判令朱浩、炫魔公司、脈淼公司賠償魚趣公司經(jīng)濟損失90萬元；6、判令朱浩、炫魔公司、脈淼公司承擔(dān)本案訴訟費用（包括但不限于訴訟費、保全費、公證費）。
湖北省武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院認為，魚趣公司對朱浩在雙方合約期內(nèi)、在斗魚TV平臺上直播的“爐石傳說”游戲解說作品享有著作權(quán)。炫魔公司、脈淼公司在全民TV平臺上直播、播放朱浩涉案“爐石傳說”游戲解說視頻、音頻的行為對魚趣公司構(gòu)成不正當競爭。脈淼公司應(yīng)立即停止在其經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)直播平臺全民TV上直播、播放朱浩“爐石傳說”游戲解說視頻、音頻；朱浩、炫魔公司、脈淼公司應(yīng)向魚趣公司連帶賠償經(jīng)濟損失（含維權(quán)合理費用）900000元。
宣判后，魚趣公司提起上訴，要求確認魚趣公司對朱浩在所有平臺的游戲解說音頻、視頻均享有著作權(quán)，以及朱浩、炫魔公司、脈淼公司構(gòu)成侵害著作權(quán)的行為；炫魔公司、脈淼公司提起上訴，要求駁回魚趣公司訴訟請求。
武漢市中級人民法院認為，對主播操作畫面能否構(gòu)成獨立作品的問題，應(yīng)充分考慮游戲廠商、主播、平臺的貢獻，結(jié)合游戲類型及游戲操作中預(yù)留的創(chuàng)作空間，認定涉案的競技類卡牌游戲不構(gòu)成新的創(chuàng)作。對平臺惡意挖角明星主播能否適用反不正當競爭法規(guī)制的問題，應(yīng)深入分析網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的競爭特點，以流量為核心，認定使用他人簽約主播，實質(zhì)上就是直接攫取他人競爭果實——不僅僅是平臺花費大量人財物所培養(yǎng)的優(yōu)質(zhì)主播資源，也包括了平臺通過激烈競爭和長期經(jīng)營所積累的觀眾及流量。同時，還結(jié)合分析涉案行為對行業(yè)、對競爭秩序、對競爭者以及消費者的影響，最終認定涉案被控行為構(gòu)成不正當競爭。武漢市中級人民法院最終判決：一、維持湖北省武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）鄂0192民初1897號民事判決第四項即：朱浩、炫魔公司、脈淼公司于判決生效之日起十日內(nèi)向魚趣公司連帶賠償經(jīng)濟損失（含維權(quán)合理費用）900000元；二、撤銷湖北省武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）鄂0192民初1897號民事判決第一項、第二項、第三項、第五項；三、確認炫魔公司、脈淼公司在全民TV上使用朱浩進行“爐石傳說”游戲解說的行為構(gòu)成不正當競爭；四、脈淼公司于判決生效之日起立即停止在其經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)直播平臺全民TV上使用朱浩進行“爐石傳說”游戲解說；五、駁回魚趣公司的其他訴訟請求。
點 評
1、本案系網(wǎng)絡(luò)主播“跳槽”引發(fā)的侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛第一案，具有較大社會影響，案件處理有較好的示范效應(yīng)。近年來，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)作為新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)蓬勃發(fā)展，2017年市場營收達到304.5億元，未來5年市場規(guī)模預(yù)計超過600億。巨大利益引起糾紛頻發(fā)，其中，因直播行業(yè)中，主播就是企業(yè)吸引觀眾獲得流量的核心資源，甚至是直播平臺的生存基礎(chǔ)，直播平臺間不規(guī)范挖角明星主播的問題突出，亂象叢生，亟待規(guī)范。本案中，糾紛雙方是全國知名的獨角獸企業(yè)“斗魚”和“全民直播”，涉及的問題又是行業(yè)內(nèi)最為典型的突出問題，案件引起了實務(wù)界、學(xué)術(shù)界以及直播和游戲行業(yè)的廣泛關(guān)注。案件宣判后，眾多紙質(zhì)傳媒和互聯(lián)網(wǎng)等新媒體予以了廣泛報道，引發(fā)了熱議和充分肯定。本案對新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)依法予以了保護，將進一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播等新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
2、案件深入分析了當前網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)涉及的眾多新型疑難法律問題，論理充分，值得肯定，將對類似案件的處理提供參考，對行業(yè)的規(guī)范提供指引。網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，玩家（主播）的操作對游戲動態(tài)畫面的形成具有貢獻，該貢獻是否為著作權(quán)法意義上的創(chuàng)作？最終形成的動態(tài)畫面是否屬于玩家創(chuàng)作的類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品？游戲解說是否有著作權(quán)？惡意挖角其他平臺自行培養(yǎng)的明星主播，與傳統(tǒng)行業(yè)挖角與跳槽是否有區(qū)別？是否屬于不正當競爭行為？本案對上述爭議問題并沒有簡單的予以肯定或否定，而是充分考慮網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的特點和實際，予以個案判定。對主播操作畫面能否構(gòu)成獨立作品的問題，本案充分考慮游戲廠商、主播、平臺的貢獻，游戲類型對創(chuàng)作空間的影響，認定玩家對游戲動態(tài)畫面的形成具有一定貢獻，但該貢獻能否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的創(chuàng)作，還需結(jié)合游戲類型及游戲操作中預(yù)留的創(chuàng)作空間，判斷是否為區(qū)別于網(wǎng)絡(luò)游戲作品本身的新作品，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合本案涉及的為競技類卡牌游戲的事實，做出否定判斷；對游戲解說，則認為有構(gòu)成作品的可能性，但并非任何情形下均直接構(gòu)成作品，仍需具備一定程度的獨創(chuàng)性。對平臺惡意挖角明星主播能否適用反不正當競爭法規(guī)制的問題。深入分析網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的競爭特點，即以流量為核心，培養(yǎng)明星主播實為獲取觀眾及流量，從而搶占市場占有率。因此，擅自使用他人簽約主播資源，雖然與傳統(tǒng)行業(yè)中企業(yè)人才的挖角與跳槽有些類似，但又有本質(zhì)不同，使用他人簽約主播，實質(zhì)上就是直接攫取他人競爭果實——不僅僅是平臺花費大量人財物所培養(yǎng)的優(yōu)質(zhì)主播資源，也包括了平臺通過激烈競爭和長期經(jīng)營所積累的觀眾及流量。在此基礎(chǔ)上，通過分析涉案行為對行業(yè)、對競爭秩序、對競爭者以及消費者的影響，最終認定了被告行為構(gòu)成不正當競爭。
3、本案主張應(yīng)重視反不正當競爭法的獨立價值及評判標準，強調(diào)在涉互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛中，應(yīng)緊緊圍繞互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)獨有的商業(yè)模式和競爭特點，分析競爭主體行為的正當性和可責(zé)性，而非簡單以損害判定競爭正當與否，案件處理思路對互聯(lián)網(wǎng)案件具有一定借鑒意義。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有不同于傳統(tǒng)行業(yè)的特有商業(yè)模式，即以免費為基礎(chǔ)換取流量，再通過一定的商業(yè)模式將流量變現(xiàn)進行盈利。流量成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)估值的重要指標之一，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過競爭獲取流量，再通過流量變現(xiàn)進行盈利，而流量高的企業(yè)，可以更好地獲得融資以及發(fā)展空間。該競爭方式將導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與傳統(tǒng)行業(yè)的諸多不同，如流量的競爭導(dǎo)致競爭的行業(yè)模糊化，比如安全軟件與聊天軟件為獲取流量發(fā)生競爭，再如流量成為企業(yè)競爭的核心和生存之本，諸多競爭表象背后實為攫取競爭對手流量，從而與傳統(tǒng)行業(yè)中獲得間接競爭優(yōu)勢大為不同。市場競爭是一種爭奪市場機會的行為，正是由于市場機會和經(jīng)營資源的稀缺性，才有競爭的必要。反不正當競爭法旨在使競爭者免受不正當競爭之害。因此，涉互聯(lián)網(wǎng)案件中，關(guān)鍵在于基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特有的商業(yè)模式和競爭特點，來分析和評估競爭行為的實質(zhì)影響，從而判定競爭者的行為會否擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益。
案例五：普安醫(yī)藥與現(xiàn)代商友買賣及技術(shù)服務(wù)合同糾紛案
一審案號：湖北省武漢市中級人民法院（2015）鄂武漢中知初字第02534號
二審案號：湖北省高級人民法院（2016）鄂民終1598號
案由：買賣及技術(shù)服務(wù)合同糾紛
原告（反訴被告，二審上訴人）：武漢普安醫(yī)藥有限公司（下稱普安醫(yī)藥公司）
被告（反訴原告，二審被上訴人）：上?，F(xiàn)代商友軟件有限公司（下稱現(xiàn)代商友公司）
裁判要旨
軟件系統(tǒng)供應(yīng)商在向用戶交付軟件產(chǎn)品并完成技術(shù)實施服務(wù)后，用戶未按約定予以驗收確認的，供應(yīng)商主張其交付的軟件產(chǎn)品和提供的實施服務(wù)符合合同約定的，應(yīng)獲支持，用戶應(yīng)按合同約定履行支付貨款和技術(shù)實施服務(wù)費用的義務(wù)。
用戶在合同約定驗收期限屆滿之后主張軟件系統(tǒng)存在運行故障或功能缺陷，應(yīng)適用雙方有關(guān)系統(tǒng)運營維護階段發(fā)生質(zhì)量問題的約定界定責(zé)任。用戶拒絕按合同約定標準支付系統(tǒng)運營維護服務(wù)費用的，技術(shù)提供方未提供運營維護服務(wù)，不構(gòu)成違約。
基本案情
2012年4月10日，普安醫(yī)藥公司（甲方）與現(xiàn)代商友公司（乙方）簽署《Oracle JDE ERP管理系統(tǒng)實施服務(wù)合同》，約定由乙方向甲方提供JDE系統(tǒng)實施服務(wù)，甲方向乙方支付合同費用132萬元，年維護費用6萬元。2012年4月12日，雙方又簽訂《Oracle JDE軟件產(chǎn)品購銷合同》，約定甲方向乙方購買Oracle JD Edwards Enterprise One應(yīng)用軟件解決方案，合同總價45萬元，包含軟件費和一年的JDE軟件維護費用。
合同簽訂后，現(xiàn)代商友公司向普安公司交付了Oracle JDE軟件產(chǎn)品并安排員工到普安公司現(xiàn)場提供系統(tǒng)實施服務(wù)。2013年1月7日，現(xiàn)代商友公司向普安公司發(fā)送上線確認郵件。2013年2月1日，普安公司向現(xiàn)代商友公司發(fā)送了《感謝信》。至2013年3月26日，普安公司共向現(xiàn)代商友公司支付了JDE實施費用總計97.5萬元，并支付了JDE軟件款45萬元。2013年4月至6月期間，因ERP系統(tǒng)運行出現(xiàn)技術(shù)問題，普安公司同現(xiàn)代商友公司進行聯(lián)系，部分問題得到解決；就余下未解決技術(shù)問題，雙方未能達成協(xié)議。2014年8月31日后，普安公司即停止使用Oracle JDE ERP系統(tǒng)，并改用了其他公司的ERP系統(tǒng)。2014年9月，普安公司以現(xiàn)代商友公司提供的Oracle JDE ERP管理系統(tǒng)及Oracle JDE軟件產(chǎn)品不符合合同要求為由，訴至法院，請求解除涉案兩份合同并退回所有已收取的款項142.5萬元?，F(xiàn)代商友公司向法院提出反訴，請求普安公司支付剩余JDE實施費用31.5萬元及年維護費2萬元。
武漢市中級人民法院認為，關(guān)于實施服務(wù)是否符合合同約定問題?，F(xiàn)代商友公司向普安公司發(fā)送的上線確認郵件以及普安公司發(fā)送的《感謝信》，可以確定普安公司JDE管理系統(tǒng)正式上線。普安公司在收到現(xiàn)代商友公司發(fā)送的郵件后，不僅未對郵件內(nèi)容提出異議，相反還追加服務(wù)款項3萬元。從雙方履約行為判斷，可以確定現(xiàn)代商友公司按約提供了JDE管理系統(tǒng)實施服務(wù)，普安公司應(yīng)按約支付欠付的系統(tǒng)實施費31.5萬元。因普安公司在2014年8月31日之后已不再使用現(xiàn)代商友公司提供的JDE管理系統(tǒng)，繼續(xù)履行雙方簽署的實施服務(wù)合同缺乏客觀基礎(chǔ)和必要，有關(guān)實施服務(wù)合同可予解除。
關(guān)于軟件產(chǎn)品質(zhì)量問題。因雙方在軟件銷售合同中并未約定對軟件產(chǎn)品進行質(zhì)量檢驗的方式及檢驗期間，考慮基于JDE軟件產(chǎn)品而實施的JDE管理系統(tǒng)已能完成上線并保證首次財務(wù)月結(jié)成功，初步表明該軟件產(chǎn)品在技術(shù)上是可靠并能發(fā)揮基本功用。同時，軟件系統(tǒng)故障與軟件產(chǎn)品、有關(guān)技術(shù)實施服務(wù)及系統(tǒng)運行環(huán)境等多種因素有關(guān)，不能因存在系統(tǒng)故障而直接反推JDE軟件產(chǎn)品不符合合同約定。至于JDE管理系統(tǒng)上線運行后發(fā)生的故障問題，屬于JDE管理系統(tǒng)維護階段的問題，應(yīng)根據(jù)雙方有關(guān)系統(tǒng)維護階段權(quán)利義務(wù)的約定進行處理。普安公司拒絕同意按合同約定的售后服務(wù)費用標準解決有關(guān)技術(shù)故障，其應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險。同時，因普安公司JDE系統(tǒng)在運維階段出現(xiàn)的問題確實未得到全面有效解決，對現(xiàn)代商友公司反訴主張的2萬元JDE維護費用，不予支持。一審法院遂判決解除普安公司與現(xiàn)代商友公司簽訂的《Oracle JDE ERP管理系統(tǒng)實施服務(wù)合同》，并由普安醫(yī)藥公司支付現(xiàn)代商友公司JDE系統(tǒng)實施費用31.5萬元。
普安公司不服一審判決，向湖北省高級人民法院提起上訴。二審判決駁回上訴，維持一審判決。
點 評
本案系有關(guān)大型ERP應(yīng)用軟件系統(tǒng)銷售和技術(shù)服務(wù)合同糾紛案件。與普通的單機應(yīng)用型計算機軟件可由用戶自主安裝運行不同，在 ERP等大型軟件系統(tǒng)實施項目中，供應(yīng)商除提供軟件產(chǎn)品外，還需結(jié)合用戶的需求進行業(yè)務(wù)分析與方案設(shè)計，再進行相應(yīng)的系統(tǒng)配置開發(fā)與測試，最終實現(xiàn)軟件系統(tǒng)的整體功能。該類軟件系統(tǒng)能否持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)揮功能，不僅與軟件產(chǎn)品本身有關(guān)，與技術(shù)提供方提供的實施服務(wù)以及系統(tǒng)運行環(huán)境也密不可分。本案以雙方當事人的合同約定為基礎(chǔ)，以合同履行過程為脈絡(luò)，在充分查清案件事實的基礎(chǔ)上，通過裁判明確了軟件銷售和技術(shù)實施服務(wù)中的履約規(guī)則，裁判結(jié)果對指導(dǎo)當事人善意履行契約義務(wù)，防范法律風(fēng)險具有指導(dǎo)意義。
1、本案裁判明確了軟件系統(tǒng)實施服務(wù)合同中驗收條款對界定當事人責(zé)任范圍的重要意義。驗收條款中約定的驗收期限是區(qū)分軟件系統(tǒng)是處于安裝實施服務(wù)階段還是轉(zhuǎn)為運營維護階段的重要分界線。在系統(tǒng)供應(yīng)商已完成產(chǎn)品交付和技術(shù)實施服務(wù)，達到驗收條件而用戶未按約定予以驗收確認的，應(yīng)視同有關(guān)軟件系統(tǒng)質(zhì)量符合合同約定，用戶應(yīng)按照約定支付貨款和技術(shù)實施服務(wù)費用。對軟件系統(tǒng)在約定驗收期屆滿后發(fā)生的故障或功能缺陷，應(yīng)根據(jù)系統(tǒng)運營維護階段的約定確定當事人的責(zé)任。
2、本案裁判明確了用戶和供應(yīng)商對軟件系統(tǒng)是否滿足技術(shù)保障承諾要求的舉證規(guī)則。用戶在驗收期屆滿后，以供應(yīng)商提供的軟件系統(tǒng)不符合“成熟、穩(wěn)定和可靠”的技術(shù)保障承諾，要求退貨并返還技術(shù)服務(wù)費的，用戶應(yīng)就系統(tǒng)故障系因軟件產(chǎn)品質(zhì)量或技術(shù)實施服務(wù)缺陷引起進行初步舉證說明。在用戶進行初步舉證說明后，供應(yīng)商應(yīng)就系統(tǒng)故障原因進行解釋說明。供應(yīng)商能舉證說明有關(guān)系統(tǒng)故障系因用戶需求變更、系統(tǒng)運行環(huán)境改變等造成的，仍應(yīng)由用戶承擔(dān)舉證責(zé)任。雙方對故障原因陳述不一致導(dǎo)致有關(guān)責(zé)任無法界定時，可通過檢測機構(gòu)鑒定或?qū)I(yè)技術(shù)人員出庭說明的方式核實有關(guān)事實。因用戶原因?qū)е掠嘘P(guān)技術(shù)檢測無法進行，或者用戶不申請檢測鑒定時，由用戶承擔(dān)舉證不能的法律后果。
案例六：“六神”商標侵權(quán)糾紛案
案號：湖北省鄂州市中級人民法院（2017）鄂07民初82號
案由：侵害商標權(quán)糾紛
原告：上海家化聯(lián)合股份有限公司（下稱上海家化公司）
被告：黃石市時珍藥店連鎖有限公司（下稱時珍藥店連鎖公司）
被告：黃石市時珍藥店連鎖有限公司花湖佰利花園店（下稱時珍藥店連鎖公司佰利花園店）
裁判要旨
本案爭議焦點之一在于被告銷售的侵犯注冊商標專用權(quán)商品是否具有合法來源。法院主要從被告主觀過錯、合理注意義務(wù)及提交的商品來源證據(jù)的真實性、合法性與關(guān)聯(lián)性上進行了審查。在認定被告主觀上有無過錯時則參考了其主要經(jīng)營范圍、對供貨方經(jīng)營資格的審查、進貨價格及對假冒商品的辨識能力等因素。
因被告提交的來源商品進貨時間與原告公證保全證據(jù)時間存在時間差，故不排除二者不是同一批商品的可能。在核實被告提交的財務(wù)軟件記載的進貨銷售內(nèi)容的連續(xù)性及現(xiàn)有證據(jù)不能證明該記錄曾被篡改后，法院認定原告公證保全商品與被告舉證來源商品具有同一性。
基本案情
原告擁有第1062398 號和第1116603號“六神”商標。2016年，原告的調(diào)查人員發(fā)現(xiàn)被告時珍藥店連鎖公司佰利花園店涉嫌銷售假冒“六神”商標商品，遂申請湖北省宜昌市民信公證處進行公證證據(jù)保全。后原告對其所購買的花露水進行鑒別為假冒其注冊商標的商品。原告為維護自己的合法權(quán)益和正常的市場秩序，遂向鄂州市中級人民法院起訴，請求判令：1、被告立即停止侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為；2、被告賠償其經(jīng)濟損失20000元；3、被告賠償其因制止侵權(quán)行為而支付的合理費用5000元；4、被告在當?shù)刂麍罂绊懀?、被告承擔(dān)本案的訴訟費用。
鄂州市中級人民法院認為，原告經(jīng)國家商標總局依法核準注冊了“六神”系列商標，其依法享有注冊商標專用權(quán)。被告時珍藥店連鎖公司佰利花園店擅自在其經(jīng)營場所內(nèi)銷售假冒“六神”注冊商標的商品的行為構(gòu)成對原告注冊商標專用權(quán)的侵害，其應(yīng)承擔(dān)立即停止侵權(quán)的法律責(zé)任。
被告時珍藥店連鎖公司佰利花園店銷售的涉案“六神”花露水系從黃石百盛日化商行購進，其進貨時盡到了合理注意義務(wù)，且所銷售的商品具有合法來源。故對原告起訴要求被告賠償其經(jīng)濟損失及制止侵權(quán)行為的合理開支的訴訟請求不予支持。鑒于被告經(jīng)營規(guī)模有限，未對原告的聲譽造成較大范圍的影響，故對原告要求被告在當?shù)刂麍罂绊懙脑V訟請求亦不予支持。鄂州市中級人民法院判決：一、被告時珍藥店連鎖公司、時珍藥店連鎖公司佰利花園店立即停止侵害原告上海家化公司享有的注冊號為第1062398號、第1116603號商標專用權(quán)的行為，即停止銷售帶有“六神”標識的侵權(quán)花露水。二、駁回原告上海家化公司的其他訴訟請求。
點 評
1、本案涉及對《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款的理解與適用，特別是對“合法來源”證據(jù)的審查上，對處理類似案件具有借鑒意義?！吨腥A人民共和國商標法》第六十四條第二款是專門針對銷售商的賠償責(zé)任豁免的規(guī)定。本案在審理中，被告用以抗辯原告訴請及主張免除賠償責(zé)任的證據(jù)是送貨單、電腦財務(wù)軟件打印件等。經(jīng)庭審質(zhì)證及庭后審核，被告提交的送貨單雖然不是正規(guī)的發(fā)票，但根據(jù)一般交易習(xí)慣，送貨單的結(jié)賬聯(lián)可以作為進貨方購買商品并結(jié)算完畢的憑證；針對原告對被告提交的電腦財務(wù)軟件打印件的真實性及證明力的質(zhì)疑，合議庭對該證據(jù)的認證主要通過在被告電腦上現(xiàn)場隨機輸入等模擬操作，及對其財務(wù)軟件記載內(nèi)容與原告持有的電腦小票內(nèi)容進行比對等方式來進行。由于原、被告雙方舉證的證據(jù)在關(guān)鍵信息上均能一一對應(yīng)，結(jié)合民事訴訟證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，可以印證被告的辯解及舉證內(nèi)容屬實。
2、本案原、被告在是否構(gòu)成侵權(quán)上爭議較大，但案件判決后，雙方均未上訴，案件處理效果較好。針對原告的起訴，被告提出了其不構(gòu)成商標侵權(quán)及不應(yīng)賠償損失的抗辯。雙方當事人圍繞這兩個焦點問題進行了訴辯與舉證。被告質(zhì)疑原告公證取證行為的合法性與關(guān)聯(lián)性，認為原告異地公證不合法，且在未經(jīng)其同意取證的情況下，原告有可能將保全的證據(jù)予以了調(diào)換，其證實被告侵權(quán)的證據(jù)不足。法院依照《中華人民共和國公證法》第三十六條的規(guī)定及誰主張誰舉證的原則，認定原告公證保全證據(jù)行為合法、公證書有效，被告無證據(jù)證實原告公證保全的證據(jù)被調(diào)換，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。此案判決后，雙方當事人均未上訴，案件處理法律效果與社會效果均較好。
案例七：汽車行業(yè)侵害商業(yè)秘密糾紛案
案號：湖北省武漢市江漢區(qū)人民法院（2017）鄂0103民初3785號
案由：侵害商業(yè)秘密糾紛
原告：北京華奧汽車服務(wù)有限公司武漢分公司（下稱華奧分公司）
被告：武漢阿里汽車服務(wù)有限公司（下稱阿里公司）
被告：聶駿
被告：杜瑩
裁判要旨
客戶名單屬于經(jīng)營中形成的客戶信息，記載了權(quán)利人的服務(wù)對象、服務(wù)內(nèi)容、聯(lián)系方式等內(nèi)容，與權(quán)利人提供的特定服務(wù)密不可分，具有專有性和區(qū)別性特征，可以認定為商業(yè)秘密。權(quán)利人將客戶信息存儲于服務(wù)管理平臺系統(tǒng)中，并對登錄信息主體、方式、設(shè)備進行了限定和控制，對接觸信息的人員所負保密義務(wù)予以了告知，可以認定權(quán)利人采取了保密措施。
保密義務(wù)是法定義務(wù)，競業(yè)禁止義務(wù)是約定義務(wù)。權(quán)利人未向離職員工支付保密對價并不可以擴展為離職員工對其受雇期間掌握的商業(yè)秘密可以隨意披露、利用或授權(quán)他人使用，否則可以認定離職員工主觀上具有過錯。
侵犯商業(yè)秘密行為的認定應(yīng)遵循“接觸+實質(zhì)性相似”規(guī)則，權(quán)利人除對被訴侵權(quán)人接觸商業(yè)秘密的可能性承擔(dān)舉證責(zé)任外，還須承擔(dān)被訴侵權(quán)人經(jīng)營的客戶與權(quán)利人涉案客戶名單中的客戶存在交叉或者重合的舉證責(zé)任。
基本案情
華奧分公司系北京華奧公司下屬分公司，經(jīng)營范圍為汽車裝飾、汽車配件的銷售、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)咨詢等。在經(jīng)營過程中，華奧分公司通過其“安心業(yè)務(wù)服務(wù)管理平臺”系統(tǒng)對其經(jīng)營信息和客戶信息進行管理。2016年2月底，杜瑩入職華奧分公司。同年3月1日，華奧分公司與杜瑩簽訂《勞動合同書》，該協(xié)議約定杜瑩擔(dān)任華奧分公司客戶經(jīng)理。同日，雙方還簽訂《職業(yè)規(guī)范承諾書》，杜瑩向華奧分公司承諾對銷售及服務(wù)過程中獲知的客戶信息保密。上述合同、承諾書簽訂后，杜瑩入職華奧分公司，被華奧分公司指派至其合作4S店—富爾公司從事汽車保養(yǎng)業(yè)務(wù)。2016年9月1日，杜瑩以“個人原因”為由提出離職申請。同日，華奧分公司與杜瑩簽訂了《保密協(xié)議》，該保密協(xié)議約定自簽署之日起長期有效，不以工作結(jié)束等情況終止。此后，杜瑩離職華奧分公司，華奧分公司未向其支付補償金。杜瑩與聶駿系夫妻關(guān)系。杜瑩從華奧分公司離職后，進入聶駿擔(dān)任法定代表人的阿里公司工作。阿里公司與華奧分公司的經(jīng)營范圍基本相同。杜瑩進入阿里公司后，華奧分公司發(fā)現(xiàn)與其存在合作關(guān)系的4S店—安奇東本店經(jīng)營業(yè)績下滑，疑與阿里公司、聶駿、杜瑩三者有關(guān)，遂向法院起訴。
武漢市江漢區(qū)人民法院認為，關(guān)于華奧分公司在本案中主張的定價策略和客戶名單是否構(gòu)成其商業(yè)秘密的問題。1、定價策略和客戶名單都屬于經(jīng)營信息，存在成為商業(yè)秘密的可能。但華奧分公司未提交證據(jù)證明定價策略的內(nèi)容、特征、范圍及該經(jīng)營信息存在的載體，故無法判斷華奧分公司所主張的定價策略是否構(gòu)成反法意義上的商業(yè)秘密及需要保護的可能性。2、華奧分公司所訴客戶名單記載了華奧分公司的服務(wù)對象、服務(wù)內(nèi)容、聯(lián)系方式等信息，具有特定性，與華奧分公司提供的特定服務(wù)密不可分，屬于由華奧分公司獨有、獨享的客戶信息。該客戶信息存儲于華奧分公司所有的“安心業(yè)務(wù)服務(wù)管理平臺”系統(tǒng)之中，華奧分公司對該系統(tǒng)采取了相應(yīng)的管控措施，構(gòu)成反法意義上的商業(yè)秘密，應(yīng)受法律的保護。3、保密義務(wù)是法定義務(wù)，競業(yè)禁止義務(wù)是約定義務(wù)。華奧分公司未向杜瑩支付保密對價并不可以擴展為對其受雇期間掌握的華奧分公司的涉案經(jīng)營秘密隨意披露、利用或授權(quán)他人利用。
關(guān)于華奧分公司主張三被告非法獲取、利用其訴稱的商業(yè)秘密是否成立的問題。1、杜瑩任職華奧分公司期間，未向公司如實陳述聶駿在阿里公司工作的事實，存在獲取華奧分公司涉案客戶名單的主觀動因。杜瑩與聶駿系夫妻關(guān)系，阿里公司與華奧分公司存在相同的市場競爭關(guān)系。杜瑩從華奧分公司離職后進入聶駿所在的阿里公司，由此可以認定聶駿和阿里公司具有接觸華奧分公司涉案客戶名單的可能性。2、華奧分公司并無證據(jù)證明阿里公司所經(jīng)營的客戶與華奧分公司涉案客戶名單載明的客戶存在交叉或者重合的情形；同時，華奧分公司并未證明與其合作4S店—安奇東本店業(yè)績下滑的原因來自于三被告的被訴行為，或與三被告的被訴行為存在因果關(guān)系。因此，華奧分公司并沒有完成對其訴稱的阿里公司的客戶與華奧分公司涉案客戶名單中的客戶相同且具有因果關(guān)系的舉證責(zé)任。法院最終駁回華奧分公司的訴訟請求。
點 評
1、本案積極回應(yīng)了新經(jīng)濟形態(tài)下，汽車服務(wù)行業(yè)特別是汽車零售市場售后服務(wù)行業(yè)離職員工與客戶名單保護的熱點問題，具有新穎性。本案是我市首例汽車行業(yè)類侵害商業(yè)秘密糾紛案件，系因離職員工從事與權(quán)利人具有同業(yè)競爭關(guān)系的汽車行業(yè)引起。權(quán)利人向法院起訴被侵害的商業(yè)秘密為客戶名單和定價策略,由于此類侵權(quán)案件在本省乃至全國尚屬少見，因此本案的審理和裁判備受行業(yè)經(jīng)營者、行業(yè)從業(yè)人員、行業(yè)協(xié)會，特別是社會公眾和相關(guān)媒體的關(guān)注。案件審結(jié)后，雙方均未上訴，法院就汽車零售服務(wù)行業(yè)離職員工競業(yè)限制與商業(yè)秘密保護問題向相關(guān)汽車行業(yè)協(xié)會發(fā)出了司法建議，引導(dǎo)市場主體依法建立健全商業(yè)秘密管理制度，得到了汽車行業(yè)協(xié)會的積極回應(yīng)，取得了良好的社會效果。同時，為回應(yīng)社會公眾對該類事件的熱切關(guān)注，武漢電視臺、湖北電視臺、武漢晚報對該事件爭相報道，其中《老東家狀告“間諜”因無法舉證而敗訴》一文，詳細介紹了本案始末。媒體的宣傳報道喚醒了公眾對隱私信息的保護意識，提升了相關(guān)行業(yè)對商業(yè)秘密的保護意識，不僅有利于營造同業(yè)市場的良好競爭環(huán)境，促使同業(yè)市場良性競爭，更強化了知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則意識。
2、本案厘清了商業(yè)秘密特別是經(jīng)營秘密案件的裁判要素之間的關(guān)系，細化了案件當事人的舉證責(zé)任的分配，明確了審理該類商業(yè)秘密案件的基本裁判規(guī)則，為該類案件審理提供了較為清晰的審理思路和嚴密的裁判邏輯。其一，在認定客戶名單是否成為經(jīng)營秘密的保護對象時，強調(diào)客戶名單的客觀性、客戶開發(fā)來源的穩(wěn)定性、承載客戶名單信息的載體和媒介、客戶名單的內(nèi)容以及獲取客戶應(yīng)該具有的區(qū)別性特征和客戶名單的專有屬性。其二，在侵犯客戶名單類型的商業(yè)秘密案件審理中，強調(diào)權(quán)利人對被訴侵權(quán)人客戶名單與涉案客戶名單具有交叉和重疊的事實的證明責(zé)任，并由此分配被告抗辯其獲得交叉、重疊客戶名單正當性的舉證責(zé)任。其三，在認定侵權(quán)行為的主觀過錯方面，強調(diào)離職員工應(yīng)當承擔(dān)的保守原工作單位的商業(yè)秘密的法定義務(wù)，闡明了《反不正當競爭法》與《合同法》、《勞動法》、《勞動合同法》之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，并最終明確商業(yè)秘密案件中員工保密義務(wù)的法定義務(wù)和競業(yè)限制的約定義務(wù)的價值位階。以上規(guī)則都是對客戶名單類型的商業(yè)秘密案件裁判規(guī)則、舉證責(zé)任分配的細化和提煉，為此類案件審理提供了具有可操作性的實例。
案例八：騰訊計算機公司、騰訊科技公司與歐珀公司等訴前行為保全案
案號：湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01行保1號
案由：不正當競爭糾紛訴前行為保全
申請人：深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（下稱騰訊計算機公司）
申請人：騰訊科技（深圳）有限公司（下稱騰訊科技公司）
被申請人：廣東歐珀移動通信有限公司（下稱歐珀公司）
被申請人：東莞市訊怡電子科技有限公司（下稱訊怡公司）
被申請人：武漢市江岸區(qū)恒華通訊器材經(jīng)營部（下稱恒華經(jīng)營部）
裁判要旨
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵權(quán)具備速度快、范圍廣、影響大的特點，加之互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品迭代速度快，用戶體驗一旦受損將難以修復(fù)并造成用戶流失以及使用習(xí)慣的轉(zhuǎn)變。對被申請人利用技術(shù)手段惡意干擾申請人網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品正常運行，并以誤導(dǎo)、誘導(dǎo)手段影響用戶選擇的行為，如不及時禁止，將嚴重侵害申請人的利益，并可能對申請人的競爭優(yōu)勢和市場份額造成難以彌補的損害。法院可根據(jù)申請人的申請，及時采取訴前行為保全措施。
基本案情
被申請人歐珀公司、訊怡公司在用戶安裝通過官網(wǎng)下載的“騰訊手機管家”以及通過“騰訊手機管家”下載安裝應(yīng)用程序的過程中，在OPPO手機上實施了強制用戶注冊O(shè)PPO賬號、輸入密碼驗證身份等反復(fù)彈窗提示行為，干擾用戶體驗及申請人軟件的正常運行；在對下載軟件掃描時未發(fā)現(xiàn)風(fēng)險后，仍以“建議去OPPO軟件商店可快速安全安裝應(yīng)用”、“系統(tǒng)軟件商店有經(jīng)過人工親測的版本”等提示用語，并配合區(qū)別對待申請人和被申請人產(chǎn)品和服務(wù)的UI設(shè)計——綠色高亮突出右側(cè)“軟件商店安裝”選項，影響用戶判斷，干擾用戶選擇，且在掃描完成前，保持左側(cè)“繼續(xù)安裝”選項不可用，右側(cè)“軟件商店安裝”選項可用，阻礙已下載軟件正常安裝；若用戶點擊“軟件商店安裝”選項，系統(tǒng)將自動跳轉(zhuǎn)至“OPPO軟件商店”重新下載并靜默安裝。申請人提交的證據(jù)同時顯示，被申請人歐珀公司、訊怡公司實施了區(qū)別對待申請人的“騰訊手機管家”產(chǎn)品和被申請人以及其他競爭者同類產(chǎn)品的行為，除被申請人的“OPPO軟件商店”可不受干擾的靜默下載安裝外，若用戶下載安裝同類軟件“豌豆莢”以及通過“豌豆莢”下載安裝應(yīng)用程序，也并未有上述彈窗提示以及跳轉(zhuǎn)頁面設(shè)置。
為此，騰訊計算機公司、騰訊科技公司于2017年5月26日向武漢市中級人民法院申請訴前行為保全，請求對被申請人歐珀公司、訊怡公司、恒華經(jīng)營部采取行為保全措施。
武漢市中級人民法院審查認為，考慮以下因素：1、申請人為本案利害關(guān)系人。根據(jù)申請人提交的“騰訊手機管家”官網(wǎng)域名備案信息查詢、軟件著作權(quán)登記證書等證據(jù)，兩申請人為“騰訊手機管家”的軟件運營人及軟件著作權(quán)人，有權(quán)提出保全申請。2、被申請人存在構(gòu)成不正當競爭行為的可能性。被申請人歐珀公司、訊怡公司實施了區(qū)別對待申請人的“騰訊手機管家”產(chǎn)品和被申請人以及其他競爭者同類產(chǎn)品的行為，在已有提示用戶未知來源風(fēng)險并告知用戶設(shè)置允許安裝未知來源路徑的情況下，被申請人的行為涉嫌區(qū)別對待并故意干擾申請人“騰訊手機管家”軟件的正常使用，降低了用戶體驗，干擾了用戶選擇，從而利用“騰訊手機管家”軟件的知名度、市場影響力和用戶基礎(chǔ)推廣自身產(chǎn)品，可能構(gòu)成不正當競爭；被申請人恒華經(jīng)營部作為OPPO手機經(jīng)銷商，其銷售手機的行為在客觀上也加大了對申請人的影響，可能構(gòu)成幫助實施不正當競爭行為。3、被申請人的上述行為如不及時予以禁止，將嚴重侵害申請人的利益，并可能對申請人的競爭優(yōu)勢和市場份額造成難以彌補的損害。4、責(zé)令被申請人停止不當行為不會損害社會公共利益。本案保全措施僅要求被申請人停止干擾行為，本身并不影響OPPO手機的正常使用，不會對消費者利益和社會經(jīng)濟秩序產(chǎn)生不利影響。5、申請人提供了相應(yīng)的擔(dān)保。對于擔(dān)保金額和擔(dān)保形式的確定，需要綜合考慮申請人勝訴可能性的高低及被申請人停止相關(guān)行為可能遭受的損失等因素進行判斷。本案中，申請人以保險公司出具的1000萬元責(zé)任保險擔(dān)保函提供擔(dān)保，申請人提供的上述擔(dān)保金額和擔(dān)保形式符合要求。
綜上，武漢市中級人民法院裁定：1、被申請人歐珀公司、訊怡公司立即停止在OPPO手機上，在用戶通過申請人官方網(wǎng)站下載、安裝“騰訊手機管家”軟件的過程中，設(shè)置跳轉(zhuǎn)至“OPPO軟件商店”重新下載、安裝軟件頁面的行為，并不得以類似方式實施前述行為；2、被申請人歐珀公司、訊怡公司立即停止在OPPO手機上，在用戶通過申請人“騰訊手機管家”下載、安裝軟件的過程中，設(shè)置驗證彈窗頁面，以及設(shè)置跳轉(zhuǎn)至“OPPO軟件商店”重新下載、安裝軟件頁面的行為，并不得以類似方式實施前述行為；3、被申請人恒華經(jīng)營部在被申請人歐珀公司、訊怡公司停止上述行為之前，暫停銷售OPPO 手機。
點 評
1、案件體現(xiàn)了移動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭的新發(fā)展，具有典型性，備受社會關(guān)注。本案中，被申請人作為手機生產(chǎn)商，利用掌握手機底層系統(tǒng)的優(yōu)勢，以技術(shù)手段干擾申請人合法提供的軟件正常運行，申請人將其訴至法院，要求法院采取訴前行為保全，其后又訴請被申請人賠償損失8000萬。被申請人則主張其行為系為維護手機使用安全，并非不正當競爭行為。該案糾紛發(fā)生時，反不正當競爭法尚未修改，該類行為并無直接處理依據(jù)，本案的處理，直接關(guān)系到相關(guān)行業(yè)競爭邊界的劃定和競爭秩序的規(guī)范。本案在全國尚屬新類型案件，糾紛雙方又是全國知名的科技企業(yè)“騰訊”和“OPPO”，案件備受關(guān)注。在法院采取訴前行為保全后，各大互聯(lián)網(wǎng)和紙質(zhì)傳媒爭相報道，案件影響較大。
2、案件體現(xiàn)了行為保全的及時性，有效制止了不當行為，防止損害的進一步擴大。該類案件在全國并無成熟做法，但法院考慮到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵權(quán)具備速度快、范圍廣、影響大的特點，加之互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品迭代速度快，用戶體驗一旦受損將難以修復(fù)并造成用戶流失以及使用習(xí)慣的轉(zhuǎn)變，被申請人的上述行為如不及時予以禁止，將嚴重侵害申請人的利益，并可能對申請人的競爭優(yōu)勢和市場份額造成難以彌補的損害。因此，為體現(xiàn)訴前行為保全的及時高效，法院于立案后當天即審查材料拿出處理意見，并迅速向被申請人下達禁令，有效地制止了涉案不當行為，防止了難以彌補的損害的發(fā)生，為案件的后續(xù)處理打下了良好的基礎(chǔ)。
3、案件處理效果良好。案件詳細闡述了被申請人的不當行為，提出應(yīng)予停止的具體舉措，為規(guī)范相關(guān)行業(yè)的競爭行為和競爭秩序提供了直接指引，這是其一；其二，有效促成當事人之間達成和解。因前期法院公正高效地作出訴前禁令，及時制止了涉案不當行為，為雙方營造了良好的和解氛圍。法院同時認為，雙方分別主攻軟件和硬件，有很大的合作空間，并且雙方之前也有過商業(yè)合作，并非水火不容的對手。法院通過與雙方反復(fù)溝通，最終促使雙方握手言和，還簽訂了深度合作的協(xié)議。
案例九：“駱駝”商標糾紛管轄權(quán)異議案
二審案號：湖北省高級人民法院（2017）鄂民轄終55號
案由：侵害商標權(quán)糾紛管轄權(quán)異議
原告（被上訴人）：廣東駱駝服飾有限公司（下稱駱駝公司）
被告（上訴人）：福州海淘族電子商務(wù)有限公司（下稱海淘族公司）
裁判要旨
在以電子商務(wù)方式銷售商品涉嫌侵害商標權(quán)的案件中，不能將網(wǎng)絡(luò)購買被控侵權(quán)商品的收貨地作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地來確定管轄法院。
基本案情
駱駝公司一審請求法院判令海淘族公司停止侵權(quán)，并賠償經(jīng)濟損失及合理開支共計10萬元。海淘族公司提出管轄權(quán)異議認為，其經(jīng)營地址位于福建省福州市鼓樓區(qū)，被控侵權(quán)行為均發(fā)生在該區(qū)域內(nèi)，本案應(yīng)由福建省福州市鼓樓區(qū)人民法院審理。
湖北省隨州市中級人民法院認為，駱駝公司的代理人通過網(wǎng)上訂貨方式將涉案商品郵寄至湖北省隨州市內(nèi)，因此本案的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地即侵權(quán)行為地為湖北省隨州市，故一審法院作為侵權(quán)行為地的人民法院對本案具有管轄權(quán)。一審裁定駁回海淘族公司的管轄權(quán)異議。
湖北省高級人民法院認為，駱駝公司通過網(wǎng)絡(luò)訂貨的方式購買涉案被控侵權(quán)商品，湖北省隨州市只是該被控侵權(quán)商品的收貨地，不是海淘族公司制造、許諾銷售和銷售行為的實施地。海淘族公司的住所地位于福建省福州市鼓樓區(qū)，一審法院對本案沒有管轄權(quán)，本案應(yīng)移送福建省福州市鼓樓區(qū)人民法院進行審理。
點 評
本案是一起侵害商標權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案件，案情并不復(fù)雜，但近年來湖北省此類管轄權(quán)異議案件逐步增多，各地法院在適用法律時存在爭議，本案對湖北省法院今后審理商標權(quán)糾紛管轄案件具有一定指導(dǎo)意義。
本案駱駝公司系駱駝文字和圖形系列商標的權(quán)利人，發(fā)現(xiàn)海淘族公司通過淘寶上的網(wǎng)絡(luò)店鋪大量銷售帶有涉案商標的鞋子，為此駱駝公司通過網(wǎng)絡(luò)購物方式將被控侵權(quán)商品郵寄到湖北省隨州市，并以收貨地作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，向湖北省隨州市中級人民法院提起訴訟。此類案件與傳統(tǒng)實體商店的銷售相比，其特點在于被告是以電子商務(wù)的方式進行銷售，原告亦是通過網(wǎng)絡(luò)購物的方式對侵權(quán)行為進行取證，然后將收貨地視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地作為確定管轄的連接點。因商標權(quán)涉及到無形財產(chǎn)的保護，具有不同于一般民事糾紛案件的特殊性，商標亦附著于商品之上，以電子商務(wù)方式銷售的商品更具有在全國范圍內(nèi)流通的特點，使審判實踐中對此類案件如何確定管轄存在不一致的情形。
侵權(quán)類案件確定地域管轄的法律依據(jù)為《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第二十八條，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第二十四條進一步規(guī)定，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標法解釋》）第六條規(guī)定，因侵犯商標權(quán)提起的民事訴訟，由侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)商品的儲藏地或查封扣押地、被告住所地的人民法院管轄。上述三項規(guī)定的側(cè)重點有所不同，《民訴法》和《民訴法解釋》屬一般法，適用所有侵權(quán)類案件的確定管轄，但《商標法解釋》屬于特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，對于侵害商標權(quán)民事糾紛案件，除侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)商品的儲藏地或查封扣押地、被告住所地之外，不再將侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地作為管轄的依據(jù)。因此，本案中的湖北省隨州市僅是收貨地，湖北省隨州市中級人民法院對本案沒有管轄權(quán)。
另外值得注意的是，《民訴法解釋》第二十五條雖然規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實施地包括實施被訴侵權(quán)行為的計算機等信息設(shè)備所在地，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包括被侵權(quán)人住所地。但類似本案這樣通過電子商務(wù)銷售被控侵權(quán)商品的案件，被告的侵權(quán)行為雖借助了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，但實質(zhì)上還是傳統(tǒng)侵害商標權(quán)糾紛，不屬于該條規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為”，故不應(yīng)當適用該條規(guī)定。
案例十：馮仕根、高長水假冒注冊商標罪案
一審案號：湖北省十堰市中級人民法院（2017）鄂03刑初4號
二審案號：湖北省高級人民法院（2017）鄂刑終235號
案由：假冒注冊商標罪
原公訴機關(guān)：湖北省十堰市人民檢察院
被告人（上訴人）：馮仕根
被告人：高長水
裁判要旨
對于尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權(quán)產(chǎn)品，如果有確實、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標的，其價值應(yīng)計入非法經(jīng)營數(shù)額。
“非法經(jīng)營數(shù)額”指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值，可依據(jù)具備合法資質(zhì)的價格認定機構(gòu)作出并經(jīng)行為人當庭質(zhì)證認可的鑒定意見來確認。
對于假冒具有較高的知名度和市場價值的注冊商標或生產(chǎn)加工的假冒商品涉及到人身安全的，以及宣告緩刑后很可能對當?shù)赜兄卮蟛涣加绊懙?，?yīng)歸入“其他不宜適用緩刑的情形”，一般不適用緩刑。
基本案情
十堰風(fēng)神汽車橡塑制品有限公司是第235218號“風(fēng)神牌”圖文商標的注冊人。2015年12月至2016年5月期間，被告人馮仕根、高長水在沒有獲得十堰風(fēng)神汽車橡塑制品有限公司授權(quán)的情況下，約定由馮仕根提供汽車配件毛坯件及模具并支付加工費，高長水負責(zé)將其加工成印有“風(fēng)神牌”注冊商標的汽車成品配件。馮仕根向高長水預(yù)付價值6.6萬元的白酒作為加工費后，將準備加工的汽車配件毛坯件及模具送至高長水設(shè)在十堰經(jīng)濟開發(fā)區(qū)光明小區(qū)內(nèi)的私人加工車間。高長水按約定對該批毛坯件進行加工過程中，被十堰市工商行政管理局查獲，工商部門當場扣押印有“風(fēng)神牌”注冊商標的汽車配件毛坯件854套，半成品213件，成品件447件，包裝箱40個，模具11副。經(jīng)十堰風(fēng)神汽車橡塑制品有限公司鑒定，涉案的汽車配件毛坯件，半成品、成品、包裝箱均為假冒“風(fēng)神牌”注冊商標的商品。經(jīng)十堰市物價局價格認證中心鑒定，涉案產(chǎn)品價值如下：1．10D-01030 140后懸（成品）143件，市場單價45.73元，合計6539.39元；2．10Z66-01030 天龍大力神前懸（成品）210件，單價25.47元，合計5348.7元；3．1001150-KM800 天錦后懸（半成品）213件，單價90元，合計19170元；4．10Z38H-01020天龍后懸軟墊（半成品）748套，單價44.99元 ，合計33652.52元；5．10Z38H-01020天龍后懸軟墊（成品）94件，單價85.47元， 合計8034.18元；6．1001150-K0100大力神天龍后懸（半成品）106套，單價104.99元，合計11128.94元；7．13#包裝箱40個，單價4元，合計160元；以上產(chǎn)品共計84033.73元。
湖北省十堰市中級人民法院認為，被告人馮仕根、高長水未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，非法經(jīng)營數(shù)額84033.73元，情節(jié)嚴重，其行為均構(gòu)成假冒注冊商標罪，判決：一、被告人馮仕根犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑一年，并處罰金50000元。二、被告人高長水犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金40000元。
馮仕根上訴提出，一審認定其非法經(jīng)營數(shù)額錯誤及量刑過重，請求改判其緩刑。
湖北省高級人民法院認為，上訴人馮仕根、原審被告人高長水未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，且情節(jié)嚴重，其行為均構(gòu)成假冒注冊商標罪。在共同犯罪中，馮仕根系犯意提起者，負責(zé)提供汽車配件毛坯件、模具并支付報酬，指使高長水加工假冒注冊商標的產(chǎn)品，起主要作用，系主犯；高長水在馮仕根的授意下，具體實施加工假冒“風(fēng)神牌”汽車配件的行為，并收取報酬，起次要作用，系從犯，應(yīng)當對其從輕處罰。馮仕根、高長水到案后均如實供述了自己的罪行，可以從輕處罰。關(guān)于上訴人馮仕根非法經(jīng)營數(shù)額的認定問題，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條和《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條有明確規(guī)定。一審法院根據(jù)查明的事實和證據(jù)，依據(jù)馮仕根、高長水已認可的價格認定結(jié)論書確定本案非法經(jīng)營數(shù)額為84033.73元適當。關(guān)于對上訴人馮仕根應(yīng)否判處緩刑的問題，因一審法院在量刑時已對馮仕根具有的法定和酌定從輕處罰情節(jié)予以了充分考慮，馮仕根雖有坦白情節(jié)，但其假冒的注冊商標具有較高的知名度和市場價值，且生產(chǎn)加工的假冒汽車配件涉及到人身安全，故綜合考慮馮仕根的具體犯罪情節(jié)、性質(zhì)及社會危害程度等因素，一審法院判處其有期徒刑一年，并處罰金50000元，量刑適當。綜上，上訴人馮仕根及其辯護人提出的兩點上訴理由及辯護意見無事實和法律依據(jù)，不能成立，裁定駁回上訴，維持原判。
點 評
1、本案將尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權(quán)產(chǎn)品價值計入行為人非法經(jīng)營的數(shù)額，適用法律正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部〈關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見〉》第七條規(guī)定：“在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權(quán)產(chǎn)品價值時，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，如果有確實、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經(jīng)營數(shù)額?！北景钢?，公安機關(guān)扣押的涉案侵權(quán)產(chǎn)品中有部分毛坯件及半成品上雖然尚未附著假冒注冊商標標識，但二被告人的供述和證人證言及相關(guān)物證等證據(jù)足以證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標，故其價值應(yīng)計入非法經(jīng)營數(shù)額。
2、本案確定侵權(quán)產(chǎn)品價值的依據(jù)合法，認定行為人非法經(jīng)營數(shù)額的事實清楚。《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》第十二條規(guī)定：“本解釋所稱‘非法經(jīng)營數(shù)額’是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算?！北景钢校笔∈呤形飪r局價格認證中心對涉案侵權(quán)產(chǎn)品進行了價格認定并作出了價格認定結(jié)論，經(jīng)庭審質(zhì)證二被告人對該結(jié)論均無異議，故該證據(jù)可以作為計算二被告人非法經(jīng)營數(shù)額的依據(jù)。
3、本案對行為人依法不適用緩刑，量刑適當。《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）〉》第三條規(guī)定：“侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，符合刑法規(guī)定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有下列情形之一的，一般不適用緩刑：……（四）其他不宜適用緩刑的情形。”本案中，二被告人假冒的注冊商標具有較高的知名度和市場價值，且生產(chǎn)加工的假冒商品是汽車配件，涉及到人身安全，如宣告緩刑會對公眾的認知產(chǎn)生錯誤的引導(dǎo)，尤其是可能給十堰市當?shù)卦斐刹涣加绊?。綜合考慮本案的具體犯罪情節(jié)、性質(zhì)及社會危害程度等因素，對于二被告人依法不適用緩刑是適當?shù)摹?br/>
來源：湖北省高級人民法院
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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