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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：房曉俊 專利作家、專利代理師
原標題：專利，你屬于生產關系，還是生產力？
引子
秦穆公后十四代， 君臣昏亂，秦日漸式微，傳到秦孝公時，孝公元年有次六國開盟會，竟然不知會秦，秦國朝野一片恐慌，驚疑六國在商討如何瓜分秦國。在此壓力之下，促使秦孝公向天下頒布求賢令。衛(wèi)國人公孫鞅，初為魏國國相公孫痤門客，應秦孝公求賢令入秦，與孝公詳談三次，被拜為相，秦逐啟動“商鞅變法”，促使秦國發(fā)展成為戰(zhàn)國后期最富強的集權國家，為秦最終統(tǒng)一六國奠定堅實基礎。
正文
這是最壞的時代，灰犀牛橫沖直撞，黑天鵝天花亂墜，甚至于，明天還是意外，你不知道哪個會先到來？ 世界百年未有之大變局，其中，老大、老二表面上“毛衣抹茶”，實質上卻是科技發(fā)展權的壟斷即將被打破……，在如此的時代大背景之下，中國將要發(fā)生巨變的行業(yè)之一就是知識產權業(yè)。而有一個問題，是需要所有國人重新審視——專利，屬于生產關系，還是屬于生產力？
生產關系說
中國《專利法》第十一條：發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。
外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。
從該法條講，專利是一種生產關系，它嚴厲制約著沒有專利權的生產制造商、使用者、經銷商和進口商等等。但是翻遍整部《專利法》，都沒有條款賦予專利權的擁有者，就直接擁有了制造權、使用權、許諾銷售和銷售權、進口權等等權利。由此，人們得出結論，專利權是帶有約束屬性的生產關系，而不是生產許可證、使用許可證、銷售許可證或者進口許可證等?？梢灶A料的是，隨著第四次修改的《專利法》最終頒布，侵權違法的“填平式損失賠償原則”，將被“3~5倍懲罰式損失賠償原則”所取代，如此專利將進一步強化生產關系的約束屬性。
楔子：后工業(yè)時代的到來
隨著社會城市化進程加快，使得后工業(yè)化城市市區(qū)人口和企業(yè)大量向郊區(qū)遷移，產生郊區(qū)化和逆城市化現象，形成衛(wèi)星城鎮(zhèn)以及城市地域互相重疊連接而形成的城市群和大城市集群區(qū)。這是由于現代社會信息技術的發(fā)展帶動第三產業(yè)發(fā)展，導致整個產業(yè)結構的變化。按照工業(yè)化發(fā)展速度，人類社會可分為前工業(yè)化、工業(yè)化和后工業(yè)化3個時期。發(fā)達國家的后工業(yè)化時期一般從20世紀40年代開始，特點是城市的中樞管理職能更加強化，城市消費者的要求更加多樣化，電腦技術和數據通訊網絡所構成的物質機制使城市的經濟狀態(tài)和生活方式不斷發(fā)生變革。再加上全球化浪潮的趨勢，發(fā)達國家有選擇地保留金融業(yè)、科技研發(fā)、文化創(chuàng)意和高端服務業(yè)等，并將低端制造業(yè)向亞洲、非洲進行轉移，同時也帶動了資本和技術的轉移。形成全新的產業(yè)鏈、供應鏈模式以及全世界創(chuàng)意、生產、貿易、消費的分工格局。
這個時候，發(fā)達國家必須要求發(fā)展中國家實行知識產權制度，以保護他們輸出的無形資產或智慧財產。比如蘋果手機，制造生產主要在中國，銷售地主要在美國，蘋果手機賣到中國，對于美國而言稱為出口。有好事者拆解一部iPhone X手機做了硬件測算，總硬件成本不超過2000元人民幣，但是該款手機在中國的售價高達8000元人民幣以上。差價中至少包括專利技術成本均攤，以及品牌營銷成本均攤、軟件版權成本均攤等等。差價中的軟硬件以及品牌的知識產權，成就了蘋果這樣科創(chuàng)公司的核心競爭力，是蘋果們極力需要保護的東西。
講到這，不得不說明一下本文中“資產和負債”的概念。所謂資產，是給其擁有者帶來現金流的稱資產；所謂負債，是給其擁有者帶走現金流的稱負債。在這個定義下，資產和負債就可作為真、假無形資產的照妖鏡來使用了。試問，貴公司的專利權，有給貴公司帶來現金流嗎？貴公司的專利權，能幫貴公司打贏官司，掃清市場山寨產品嗎？
生產力說
馬克思在《資本論》里把人類改造自然的能力叫做生產力。生產力就是人類運用各類專業(yè)科學工程技術，制造和創(chuàng)造物質文明和精神文明產品，滿足人類自身生存和生活的能力。
怎么衡量一個地區(qū)/國家的生產力，有很多指標，其中最常被用到的是GDP。國內生產總值（Gross Domestic Product，簡稱GDP)是指在一定時期內（一個季度或一年），一個國家或地區(qū)的經濟中所生產出的全部最終產品和服務的價值，常被公認為衡量國家經濟狀況的最佳指標。它不但可反映一個國家的經濟表現，還可以反映一國的國力與財富。
值得一提的是，國內生產總值是用最終產品和服務來計量的，即最終產品和服務在該時期的最終出售價值。一般根據產品的實際用途，可以把產品分為中間產品和最終產品。所謂最終產品，是指在一定時期內生產的可供人們直接消費或者使用的物品和服務。這部分產品已經到達生產的最后階段，不能再作為原料或半成品投入其他產品和勞務的生產過程中去，如消費品、資本品等，一般在最終消費品市場上進行銷售。GDP必須按當期最終產品計算，中間產品不能計入，否則會造成重復計算。
筆者需要插說一點內容，我國在上世紀八十年代初，沿海地區(qū)試行的一種中外合資企業(yè)經營模式。外商采取來料加工、來樣加工、來件組裝，與國內企業(yè)進行合作。國內企業(yè)只能賺取微薄的加工費。故而，到了2005年就有了“8億件襯衫換一架空客飛機”的說法。為什么會這樣？因為沒有附加值，尤其是沒有技術附加值的制造環(huán)節(jié)得不到更高的估值和對價。什么是中間產品？中間產品是指為了再加工或者轉賣用于供別種產品生產使用的物品和勞務，如原材料、燃料等。什么是附加值？簡單一點講，(雷曼(M.R.Lehman)把附加值稱為“創(chuàng)造價值” (Created Value))，就是以專利、商標、版權和KNOWHOW等智慧財產介入計量，充實了中間產品的數量、種類和估值。進而傳導致最終產品和服務的價值提升。再以iPhone X手機為例，除了銷售環(huán)節(jié)的利潤外，差價部分就是技術附加值、企業(yè)商譽附加值等?？梢?，創(chuàng)新無疑是提高附加值的根本途徑。
對比一下，在歐美發(fā)達國家，因為產業(yè)的空心化，大多實體制造業(yè)已經在全球化的浪潮下被轉移出去了，所以專利、商標、版權和KNOWHOW等智慧財產必須要在被完成后的這個環(huán)節(jié)，實現可量化、可估值，為后續(xù)的專利技術等的轉移、轉化、出口打下基礎。于是很大一部分智慧財產作為最終產品和服務來計量的，即這些智慧財產被直接計入了歐美發(fā)達國家的GDP。
眾所周知，技術先于專利，專利先與（科技）產品。歐美國家，出口的主要是專利技術，中國，出口的主要是最終產品。這就是發(fā)達國家與發(fā)展中國家，在現階段的主要區(qū)別了吧？——前者重點放在第三產業(yè)，后者重點放在了第二產業(yè)。現代的工業(yè)體系中，所有的工業(yè)總共可以分為39個工業(yè)大類，191個中類，525個小類。中國成為全世界唯一擁有聯(lián)合國產業(yè)分類中全部工業(yè)門類的完整工業(yè)體系的國家，中國幾乎可以生產出自身以及全世界所需要的所有產品。這里暗含了一個問題，中國制造能力這么強，為什么不能直接“抄他人作業(yè)”呢？這個問題，筆者已在《中國專利前景探討》中給予了回答，本文不再贅述。
再往前看，總設計師在馬克思觀點的基礎上，就曾進一步表述：科學技術是第一生產力。這也明確了，科學技術對生產資料的使用指導，或者對生產資料本身的改造升級，對生產制造能力的大幅提升，都具有巨大影響作用。中國改革開放以來，不論是深海還是深空、不論是5G還是5納米半導體刻蝕、不論是民用核能還是超導特高壓…… 科技發(fā)展的具體實踐也證明了這點。而專利恰好是科技發(fā)展權的有效載體，專利數量和專利質量的雙提升，也從側面印證了這個變化過程。因此可見，科技能力，也繼生產資料、勞動對象和勞動者之后，成為了生產力的基本要素。
綜述
18世紀60年代--19世紀中，牛頓的力學公式引導出了蒸汽機時代，以及第一次工業(yè)革命。19世紀下半葉--20世紀初，對電的認知和應用引導出了電氣時代，以及第二次工業(yè)革命。到了20世紀四五十年代--21世紀頭10年，以計算機為代表的信息技術引發(fā)了第三次工業(yè)革命。當下，在第四次工業(yè)革命的前夜，各國都在人工智能、區(qū)塊鏈、物聯(lián)網、先進材料和生物技術等方向上發(fā)力比拼，都鉚足勁寄希望于本國的科研有所突破，率先拿到第四次工業(yè)革命的入場券。
2019年，中國發(fā)生了幾件大事件：年人均GDP首次超過1萬美元! 還有就是，有中國納斯達克之稱的科創(chuàng)板證券市場建立。年人均GDP突破1萬美元后，中國緊接著就面臨怎么不陷入“中等收入陷阱”的問題。再做進一步分析，“中等收入陷阱”實際上包括了三個“陷阱”，即“發(fā)展制度陷阱”、“社會危機陷阱”和“技術陷阱”。限于筆者的知識結構和水平，只能對“技術陷阱”的跨越給點建議：技術上要有重大突破，必須有尖端的科研和技術人才，必須重視和尊重知識產權，必須有完備的知識產權保護機制和交易許可市場。給天才之火添加利潤之油，鼓勵高科技企業(yè)上市融資和知識產權的質押融資，加快科技研發(fā)和企業(yè)發(fā)展壯大。2019年剛遇到的“陷阱”問題，以及該問題的解決途徑之一，兩個事件就都在同一時刻發(fā)生——這絕不是什么巧合。
所謂生產關系的梳理，背后是資產關系，是現金流流向誰口袋的問題。所謂生產力的明晰，當下看，最核心是專利技術是否可以單獨估值？也就是說，專利技術是否可以脫離傳統(tǒng)的生產資料而單獨存在，以及它的自由流動、受市場機制調節(jié)而（再）組合（再）分配？
段國剛先生說：“中國專利交易有三個層次：第一個層次是基于專利證書的交易；第二個層次是基于專利法律權利的交易；第三個層次是基于專利技術本身的交易。交易者的出發(fā)點不同，對專利的估值就不同”。由于專利權的唯一性，決定了真正的專利技術本身的交易，一定是賣方市場。追求財富是人類社會進化的本質動力，專利的特殊之處就在于，它是帶有生產關系約束屬性的生產力。
這是最好的時代。當前，全球新一輪科技革命孕育興起，正在深刻影響世界發(fā)展格局，深刻改變人類生產生活方式。在中美兩國達成的第一階段經貿協(xié)議中，知識產權的內容占了相當的篇幅，風險與機遇并存。內部方面，隨著中國從主要的知識產權的消費國轉變?yōu)橹饕闹R產權的生產國，中國認識到了建立和實施全面的知識產權保護和執(zhí)法體系的重要性，只有加強對知識產權的重視、尊重和保護，才能建設創(chuàng)新型國家，促進發(fā)展創(chuàng)新型企業(yè)，促進高質量經濟增長，從“中國制造”轉變?yōu)椤爸袊鴦?chuàng)造”，跨過“中等收入的技術陷阱”。從存量小閉環(huán)*層面講，建立專利估值體系的共識，將理順現有專利產業(yè)鏈；但從增量大閉環(huán)*層面講，源頭上，高校的高質量高價值專利技術的轉移和轉化，多種轉移和轉化模式的創(chuàng)建；在科創(chuàng)企業(yè)破產清算時，銀行信貸兜底措施的形成；一頭一尾做好一進一出，這樣才能真正完成整個知識鏈體系，才能釋放出知識鏈體系*中蘊藏的強大生產力。現在是創(chuàng)新及創(chuàng)新相關工作者的黃金時代，整個創(chuàng)新創(chuàng)造科學研究產業(yè)鏈正釋放出宏大的資本和“知本”吸納能力。這是創(chuàng)新及創(chuàng)新相關工作者千載難逢的發(fā)展機會。
筆者探求專利和專利制度的進階規(guī)律，試圖看清專利和專利制度的脈絡態(tài)勢，不是為求真，而是為專利和專利制度在求存，求進化。所思所想無他，全是因為，專利和專利制度已經與中國的國運前所未有地捆綁在了一起。除了改革和發(fā)展，我們別無選擇；除了前進和勝利，我們無路可退。
好風憑借力，送我華夏上青云！
詞匯解釋：
● 小閉環(huán)*——從IDEA到專利申請或專利授權的過程，就給到這個專利申請或授權專利一定的估值界定。
● 大閉環(huán)*——從IDEA開始，經過專利授權后，繼續(xù)產品小試、中試、大試、量產直至商業(yè)銷售完成，根據更多的數據反饋，（再次）給到這個專利申請或授權專利一定的估值界定。
● 知識鏈體系*——如下圖。具體內容請參見《創(chuàng)新，也是可以玩的！》
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：房曉俊 專利作家、專利代理師
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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