游戲擅用金庸小說元素被判賠2004萬（附：判決書）

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原標題：游戲擅用金庸小說元素被判賠2004萬（附：判決書）

近日，北京玩蟹科技有限公司與完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司相關(guān)不正當競爭糾紛二審法律文書公開。

文書顯示，一審原告完美世界公司訴稱，其獲得金庸《射雕英雄傳》等四部小說及元素在游戲改編開發(fā)、發(fā)行及運營方面的獨占權(quán)利。被告玩蟹公司擅自在涉案游戲中使用涉案小說元素，后雙方曾達成授權(quán)協(xié)議，但玩蟹公司在有效期滿后仍使用涉案小說元素。一審法院認為，玩蟹公司侵犯完美世界公司對涉案小說享有的改編權(quán)，且構(gòu)成不正當競爭，判決其賠償完美世界公司約2004萬。

玩蟹公司上訴稱，完美世界公司獲得涉案小說相關(guān)權(quán)利授權(quán)的鏈條存在瑕疵；一審判決認定著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭，系對同一行為進行重復(fù)法律評價。

二審法院審理認為，有關(guān)完美世界公司獲得涉案小說相關(guān)權(quán)利授權(quán)鏈條存在瑕疵等主張缺乏依據(jù)；玩蟹公司侵犯完美世界公司對涉案小說享有的改編權(quán)，并構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭；一審判決酌定賠償金額尚屬合理。故此，駁回玩蟹公司上訴，維持原判。

附：判決書

北京玩蟹科技有限公司與完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司不正當競爭糾紛二審民事判決書

北京知識產(chǎn)權(quán)法院

民 事 判 決 書

（2021）京73民終1265號

上訴人（原審被告）：北京玩蟹科技有限公司。

法定代表人：程駿，經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張磊，北京市立方律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王曉，北京市立方律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司。

法定代表人：魯曉寅，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：江玉遠，男。

委托訴訟代理人：張翔，北京砥德律師事務(wù)所律師。

上訴人北京玩蟹科技有限公司（簡稱玩蟹公司）與被上訴人完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司（簡稱完美世界公司）因侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（簡稱一審法院）于2020年12月30日作出的（2019）京0105民初22319號民事判決(簡稱一審判決)，向本院提起上訴。本院于2021年4月19日受理后，依法組成合議庭進行了審理。2021年7月23日，上訴人玩蟹公司的委托訴訟代理人張磊、王曉，被上訴人完美世界公司的委托訴訟代理人江玉遠、張翔到本院接受了詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

上訴人玩蟹公司向本院提起上訴請求：1．撤銷一審判決第一至四項，改判駁回完美世界公司的全部訴訟請求；2．本案一、二審訴訟費用由完美世界公司承擔。事實和理由：一、完美世界公司獲得《射雕英雄傳》《神雕俠侶》《倚天屠龍記》《笑傲江湖》四部小說（簡稱涉案小說）相關(guān)權(quán)利授權(quán)的鏈條存在瑕疵，一審判決未查明完美世界公司是否有權(quán)利基礎(chǔ)，屬于未查清基本事實，應(yīng)當撤銷一審判決并發(fā)回重審，或查清事實后依法改判駁回完美世界公司的起訴。1．根據(jù)一審判決查明的事實，2013年4月廣州出版社出版發(fā)行的涉案小說紙質(zhì)圖書中，版權(quán)頁明確寫明了“本書版權(quán)由查良鏞（金庸）先生授權(quán)廣州市朗聲圖書有限公司在中國大陸專用使用”。根據(jù)該版權(quán)聲明，著作權(quán)人已將涉案小說在中國大陸地區(qū)的著作權(quán)授權(quán)廣州市朗聲圖書有限公司，故其無權(quán)再在中國大陸地區(qū)進行著作權(quán)授權(quán)。因此，金庸簽署的2015年3月29日的《授權(quán)書》及2016年1月20日的《游戲軟件改編授權(quán)合約之補充協(xié)議一》存在重大權(quán)利瑕疵，根據(jù)上述版權(quán)專用權(quán)的授權(quán)，金庸在簽署時已不享有在中國大陸的版權(quán)使用權(quán)。完美世界公司無法基于此獲得相應(yīng)授權(quán)，其授權(quán)鏈條存在重大瑕疵。2．完美世界公司于2016年1月20日受讓有關(guān)權(quán)利，但該協(xié)議中并未就權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓之前完美世界公司是否有權(quán)進行維權(quán)等進行特別約定，因此，完美世界公司自2016年1月20日起才有可能依約取得涉案小說的相關(guān)授權(quán)，一審判決卻認定玩蟹公司在2015年7月31日協(xié)議書終止后便已構(gòu)成對完美世界公司的所謂侵權(quán)，存在基本事實認定錯誤，應(yīng)當依法撤銷一審判決并發(fā)回重審，或查清事實后予以改判。二、玩蟹公司開發(fā)、運營的移動終端游戲《大掌門》（簡稱涉案游戲）使用的被訴侵權(quán)相關(guān)元素或者來源于公有領(lǐng)域，或者系對涉案小說進行合理借鑒、合理使用，不屬于對涉案小說的改編，未侵害涉案小說的改編權(quán)。具體而言，涉案游戲中使用的部分元素如人物名稱等來源于公共領(lǐng)域，僅有少量內(nèi)容對涉案小說進行了借鑒，但未涉及涉案小說的表達，僅系從涉案小說的具體情節(jié)和表達中抽取角色名稱、簡單的人物性格特征，人物關(guān)系、人物與武功之間的簡單關(guān)系等進行利用，屬于對涉案小說思想層面的借鑒，未使用與涉案小說實質(zhì)性近似的獨創(chuàng)性表達，未侵害涉案小說的改編權(quán)。一審判決相關(guān)事實認定和法律適用均存在錯誤。三、一審判決在認定涉案游戲內(nèi)容構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的情況下，同時認定玩蟹公司對涉案游戲的介紹構(gòu)成不正當競爭，系對同一行為進行重復(fù)法律評價，屬于認定事實及適用法律錯誤。四、完美世界公司自其與玩蟹公司簽訂的《協(xié)議書》終止后即2015年8月1日起，就已經(jīng)知道被訴行為，其于2018年10月26日提起訴訟時已超過其應(yīng)當知道之日起兩年，依照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，本案即使認定侵權(quán)成立，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)自完美世界公司起訴之日即2018年10月26日起向前推算兩年進行計算。五、即使法院認定玩蟹公司實施的被訴行為構(gòu)成侵權(quán)，由于完美世界公司未舉證證明其實際損失，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)按照玩蟹公司因使用涉案小說中相關(guān)元素所獲利潤計算。經(jīng)專業(yè)評估機構(gòu)評估，涉案小說中相關(guān)元素對涉案游戲的利潤貢獻率不超過1．6168%，按照原告起訴之日起向前推算兩年進行計算，涉案游戲因使用涉案小說中相關(guān)元素的獲利數(shù)額不超過72萬元。即便從2015年8月1日起計算至玩蟹公司停止侵權(quán)行為的日期2019年7月31日，涉案游戲因使用涉案小說中相關(guān)元素的獲利亦不超過158．09萬元。六、即使法院認定玩蟹公司實施的被訴行為構(gòu)成侵權(quán)，參考著作權(quán)的合理許可使用費計算損害賠償數(shù)額，一審法院判決的金額亦明顯畸高，應(yīng)予以調(diào)整。1．玩蟹公司與完美世界公司2013年10月1日簽訂的《協(xié)議書》中約定的4%許可使用費率不屬于合理的許可使用費費率，該許可使用費率遠高于正常的市場許可價格。2．即使參考上述遠高于市場正常許可價格的許可使用費率，計算完美世界公司起訴前兩年應(yīng)得的損害賠償數(shù)額，一審法院判決確定的賠償數(shù)額仍明顯畸高。3．即使參考上述遠高于市場正常許可價格的許可使用費率，計算2015年8月至019年7月期間完美世界公司應(yīng)得的損害賠償數(shù)額，一審法院判決確定的賠償數(shù)額仍明顯畸高。4．一審法院判決確定的賠償數(shù)額遠高于涉案小說相應(yīng)的許可使用費標準，參考完美世界公司獲得涉案小說所支付的許可使用費進行計算可知，使用涉案小說開發(fā)一款手游的許可使用費約為220萬元，一審法院判決確定的賠償數(shù)額明顯畸高。七、一審法院判決確定的賠償金額，嚴重偏離涉案小說中相關(guān)元素在涉案游戲中的市場價值，背離了根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)市場價值計算侵權(quán)損害賠償數(shù)額的賠償原則，請求二審法院依法查明事實，對一審判決確定的賠償數(shù)額予以調(diào)減。八、涉案游戲?qū)ι姘感≌f中相關(guān)元素的使用，并未導致完美世界公司的社會評價降低，故玩蟹公司依法不應(yīng)承擔消除影響的法律責任。

完美世界公司二審答辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，玩蟹公司的上訴理由缺乏事實和法律依據(jù)，故請求二審法院駁回其上訴請求，維持一審判決。

完美世界公司向一審法院提出訴訟請求，請求判令：1．判令玩蟹公司停止制作、宣傳、運營或授權(quán)他人運營游戲《大掌門》；2．判令玩蟹公司在中國知識產(chǎn)權(quán)報及網(wǎng)址為www．17173．com、www．dazhangmen．playcrab．com、www．playcrab．com的網(wǎng)站上公開發(fā)表聲明，以消除影響；3．判令玩蟹公司針對著作權(quán)侵權(quán)行為賠償其經(jīng)濟損失60000000元；4．判令玩蟹公司針對不正當競爭行為賠償其經(jīng)濟損失20000000元；5．判令玩蟹公司支付合理費用9900元及訴訟財產(chǎn)保全責任保險費用40000元。事實和理由：完美世界公司系中國領(lǐng)先手機在線游戲開發(fā)及運營商。2016年1月20日，完美世界公司支付巨額授權(quán)費自著名作家查良鏞（筆名金庸）處獲得涉案小說及其元素在游戲改編開發(fā)、發(fā)行及運營方面的獨占權(quán)利。2013年1月，完美世界公司發(fā)現(xiàn)玩蟹公司開發(fā)、運營的稱涉案游戲上線，并于蘋果商店等各大手機軟件市場提供下載。玩蟹公司未經(jīng)完美世界公司或查良鏞許可，在涉案游戲中使用涉案小說中的人物、武功、武器裝備、故事情節(jié)等元素。2013年10月1日，玩蟹公司與完美世界公司關(guān)聯(lián)公司完美世界（北京）軟件有限公司（簡稱完美世界軟件公司）等簽署《協(xié)議書》，約定玩蟹公司可繼續(xù)使用涉案小說內(nèi)容至2015年7月31日，并向查良鏞及上述完美世界軟件公司等支付授權(quán)金。此后，玩蟹公司共支付授權(quán)金9299571．62元。但玩蟹公司在2015年7月31日后仍繼續(xù)使用涉案小說內(nèi)容，嚴重侵犯了完美世界公司針對涉案小說取得的改編權(quán)。此外，玩蟹公司還在涉案游戲宣傳中使用金庸及涉案小說的元素，攀附金庸及涉案小說知名度,使相關(guān)公眾認為涉案游戲由涉案小說改編而來，構(gòu)成不正當競爭，給完美世界公司造成巨大經(jīng)濟損失。

一審法院經(jīng)審理查明：

一、與完美世界公司及玩蟹公司經(jīng)營情況相關(guān)的事實

完美世界公司成立于2014年10月23日，經(jīng)營范圍包括技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)；基礎(chǔ)軟件服務(wù)；應(yīng)用軟件服務(wù)；軟件開發(fā)；軟件咨詢；電腦動畫設(shè)計；從事互聯(lián)網(wǎng)文化活動等。

玩蟹公司成立于2009年10月10日，經(jīng)營范圍包括技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)；技術(shù)進出口；設(shè)計、制作、代理、發(fā)布廣告；利用信息網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營游戲產(chǎn)品等。

二、與涉案小說著作權(quán)權(quán)屬相關(guān)的事實

2013年4月，廣州出版社出版發(fā)行涉案小說第2版紙質(zhì)圖書，圖書封面、封底署名“金庸”，版權(quán)頁載明“本書版權(quán)由查良鏞（金庸）先生授權(quán)廣州市朗聲圖書有限公司在中國大陸專有使用”。涉案小說中包含東方不敗、任我行、郭靖、黃蓉等諸多知名人物，圍繞這些人物展開劇情，構(gòu)建了宏大、完整的武俠世界。

2015年3月29日，金庸出具《授權(quán)書》，委托林樂怡收取其任何到期應(yīng)有的收入及資本，以法律行動或其他方式在任何司法管轄區(qū)管理、處理、修改、修訂、終止及強制執(zhí)行任何其與第三方就其有效存續(xù)的版權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的任何文學作品或其他作品所訂立的任何合約、契約、許可書、買賣或交易，以及與任何司法管轄區(qū)向其到期欠債人、商號或公司進行起訴及進行申請破產(chǎn)程序。

2016年1月20日，完美世界軟件公司（甲方，原名北京完美時空軟件有限公司）、完美世界公司（乙方）、明河社出版有限公司（丙方，以下簡稱明河社）、查良鏞（丁方）共同簽署《游戲軟件改編授權(quán)合約之補充協(xié)議一》，就涉案小說授權(quán)事宜達成合意，主要內(nèi)容如下：

（一）鑒于。明河社、查良鏞于2002年1月1日訂立《著作權(quán)許可使用合同》，查良鏞將包括授權(quán)作品在內(nèi)的12部金庸武俠作品在中國境內(nèi)除以圖書出版形式出版發(fā)行簡體字中文版本以外的其他專有使用權(quán)（包括但不限于改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)、復(fù)制權(quán)等）及訴訟維權(quán)等權(quán)利授予明河社。

查良鏞已與完美世界軟件公司簽署相關(guān)授權(quán)許可合約，將涉案小說在中國大陸地區(qū)的計算機網(wǎng)絡(luò)游戲軟件、電視游樂器軟件及移動端游戲軟件的改編權(quán)及移動終端游戲軟件改編權(quán)獨家授予完美世界軟件公司（相關(guān)授權(quán)協(xié)議列表信息約定于附件一，以下簡稱原協(xié)議）。原協(xié)議中載有完美世界軟件公司與查良鏞已簽署的授權(quán)合約列表。

完美世界軟件公司有意將原協(xié)議約定的查良鏞給予其的授權(quán)轉(zhuǎn)讓予完美世界公司，且明河社、查良鏞同意該轉(zhuǎn)讓。

（二）定義。授權(quán)作品：指查良鏞依法創(chuàng)作并享有著作權(quán)等合法權(quán)利的四部經(jīng)典武俠小說，即涉案小說。

作品元素：指授權(quán)作品內(nèi)所具有的包括但不限于作品名稱、作品內(nèi)任務(wù)（含名稱、特征及人物關(guān)系等）、武功武器（含名稱、特征及與相應(yīng)關(guān)系等）、其他物品（含名稱、特征及相應(yīng)關(guān)系等）、對白、場景、故事情節(jié)等元素。

游戲軟件產(chǎn)品：指用各種程序和動畫效果相結(jié)合起來的程序及軟件產(chǎn)品，包括但不限于基于個人計算機、游戲機、手機、平板電腦、智能電視的單機版及網(wǎng)絡(luò)版的軟件產(chǎn)品。

（三）原協(xié)議權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。四方同意，自協(xié)議簽署之日起，完美世界軟件公司依據(jù)原協(xié)議所享有的權(quán)利及應(yīng)盡的義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓完美世界公司，完美世界公司應(yīng)按照原協(xié)議及本協(xié)議的約定享有權(quán)利并履行義務(wù)。

（四）授權(quán)許可。明河社、查良鏞同意，在授權(quán)區(qū)域及授權(quán)期間內(nèi)授予完美世界公司一項應(yīng)支付授權(quán)許可費用的利用授權(quán)作品及作品元素改編開發(fā)、發(fā)行及運營游戲軟件產(chǎn)品的權(quán)利，具體如下：

1．授權(quán)期間：原協(xié)議約定的獨家改編權(quán)利期限均延長至2019年12月31日。授權(quán)期間屆滿前三個月內(nèi)，完美世界公司、明河社、查良鏞三方須就續(xù)期事宜予以協(xié)商。

2．授權(quán)性質(zhì)：獨占許可，不可轉(zhuǎn)讓、不可分許可。但明河社、查良鏞同意：盡管有前述約定，完美世界公司可將本協(xié)議約定之授權(quán)由其關(guān)聯(lián)公司所承擔并依據(jù)授權(quán)制作游戲軟件產(chǎn)品；在本協(xié)議約定的授權(quán)期間及授權(quán)區(qū)域范圍內(nèi)，明河社、查良鏞不得再授權(quán)任何第三方利用單一作品、授權(quán)作品及/或其作品元素進行游戲軟件產(chǎn)品的改編開發(fā)及運營。

3．授權(quán)使用方式：明河社、查良鏞同意，在授權(quán)期間及授權(quán)區(qū)域范圍內(nèi)，完美世界公司有權(quán)使用授權(quán)作品及作品元素改編開發(fā)包括但不限于基于個人計算機、游戲機、手機、平板電腦、智能電視的單機版及網(wǎng)絡(luò)版本的游戲軟件產(chǎn)品（不包括VR產(chǎn)品）。完美世界公司有權(quán)利用單一作品及其所含的作品元素的全部或一部分進行產(chǎn)品的改編開發(fā)工作，并且有權(quán)將射雕三部曲中的作品元素混合使用在同一款產(chǎn)品中。

（五）知識產(chǎn)權(quán)。明河社及查良鏞同意，在授權(quán)區(qū)域內(nèi)，如有任何第三方未經(jīng)授權(quán)使用授權(quán)作品及/或作品元素進行游戲軟件產(chǎn)品的改編、開發(fā)及運營以及其他侵權(quán)及違法行為的，完美世界公司有權(quán)以自己名義單獨維權(quán)或者與明河社及/或查良鏞共同維權(quán)。

（六）授權(quán)許可費用。各方同意，完美世界公司為獲取協(xié)議項下的授權(quán)，應(yīng)就涉案小說向查良鏞支付授權(quán)許可費用合計22000000元（不含稅，除另有明確約定外，協(xié)議所述費用均為不含稅費用）。

2016年3月14日，查良鏞（金庸）辦公室向完美世界公司開具金額為22000000元的發(fā)票；2016年6月1日，完美世界公司向查良鏞支付22000000元。

2016年6月24日，委托人林樂怡向受托人完美世界公司出具《委托書》，主要內(nèi)容如下：林樂怡授權(quán)完美世界公司在中國大陸地區(qū)獨家利用涉案小說及其小說元素改編開發(fā)、發(fā)行及運營游戲軟件產(chǎn)品（包括但不限于基于個人計算機、游戲機、手機、平板電腦、智能電視的單機版及網(wǎng)絡(luò)版的軟件產(chǎn)品）的權(quán)利，期限至2019年12月31日止，其中移動端游戲獨家授權(quán)起始時間分別為《射雕英雄傳》2013年11月1日、《神雕俠侶》2013年5月1日、《倚天屠龍記》2013年7月1日、《笑傲江湖》2013年11月1日。授權(quán)期至2019年12月31日止。

此外，林樂怡（代表查良鏞）授權(quán)該公司在上述金庸作品游戲改編權(quán)授權(quán)期間內(nèi)，以自己的名義，自行承擔費用，采取任何合法手段追究任何第三方的授權(quán)行為，包括但不限于擅自使用金庸作品所含元素用于游戲軟件產(chǎn)品研發(fā)、運營及宣傳推廣，金庸作品所含元素包含但不限于作品名稱、作品內(nèi)所包含的人物（含人物名稱、人物關(guān)系）、武功、武器、場景及故事情節(jié)等，以及其他未經(jīng)許可擅自使用金庸作品的侵權(quán)或不正當競爭行為。

三、與被訴侵權(quán)行為相關(guān)的事實

（一）與被訴著作權(quán)侵權(quán)行為相關(guān)的事實

完美世界公司主張玩蟹公司未經(jīng)授權(quán)，在涉案游戲中使用涉案小說的人物名稱、生平介紹、武功、裝備、關(guān)卡、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系、人物與裝備間關(guān)系，侵害其對涉案小說享有的改編權(quán)。

2018年8月17日，完美世界公司委托代理人分別對其在安卓手機及蘋果平板電腦上瀏覽、操作涉案游戲的相關(guān)過程申請公證證據(jù)保全，北京市東方公證處為此出具（2018）京東方內(nèi)民證字第10129號及第10128號公證書，兩次公證所涉系同一款游戲，游戲界面及玩法一致。公證書主要記載如下內(nèi)容：通過安卓手機游戲商店或蘋果應(yīng)用商店可下載安裝涉案游戲，詳情頁面顯示該游戲為大型多人在線角色扮演類卡牌游戲，開發(fā)商為玩蟹公司。根據(jù)公證書顯示，涉案游戲服務(wù)區(qū)數(shù)量分別為517區(qū)及447區(qū)。

登錄并選擇服務(wù)區(qū)后，游戲自動播放武俠傳位等情節(jié)，選擇“周芷若”等弟子身份并創(chuàng)建門派名稱后，即可進入游戲主頁，頁面中間顯示“弟子”“裝備”“武功”“練氣”“奇遇”“奇寶”選項；頁面下方有“主頁”“陣容”“江湖”“歷練”“奇遇”“尋訪”選項。游戲過程中，玩家可通過“尋訪”不同的弟子角色，增強對戰(zhàn)角色陣容，通過在“江湖”與其他角色對戰(zhàn)獲取裝備等增加戰(zhàn)斗力。玩家可隨時查看已經(jīng)擁有的人物、裝備、武功、真氣、遁甲符、奇寶及上述人物、裝備、武功等內(nèi)容的對應(yīng)簡介。

通過點擊“人物”“裝備”“武功”等選項，可顯示對應(yīng)卡牌。完美世界公司向本院提交比對列表，主張在涉案游戲已知152個人物中，直接取材涉案小說共計71個，包括郭靖、黃蓉、黃藥師、歐陽鋒、一燈大師、洪七公、周伯通、楊過、小龍女、張無忌、令狐沖、東方不敗、張三豐、王重陽、郭襄、神雕、獨孤求敗、風清揚、林朝英、裘千仞、金輪法王、李莫愁、覺遠禪師、紫衫龍王、白眉鷹王、金毛獅王、青翼蝠王、任我行、岳不群、左冷禪、任盈盈、周芷若、趙敏、何足道、宋遠橋、楊逍、范遙、滅絕師太、成昆、渡劫、渡難、渡厄、田伯光、梅超風、丘處機、尹志平、鹿杖客、鶴筆翁、布袋和尚、向問天、楊康、歐陽克、曲洋、劉正風、馬鈺、王處一、空聞、空見、空性、鮮于通、殷梨亭、韓千葉、陳友諒、何鎮(zhèn)惡、宋青書、黑白子、黃鐘公、趙志敏、哲別、老頭子、勞德諾；在涉案游戲已知82種武功中，直接取材涉案小說31種，包括九陽神功、易筋經(jīng)、純陽無極功、打狗棒法、黯然銷魂掌、獨孤九劍、九陰真經(jīng)、乾坤大挪移、葵花寶典、玉女心經(jīng)、金剛不壞體、龍象般若功、碧海潮生曲、太極拳、鷹爪擒拿手、玉女素心劍法、金鐘罩、一陽指、彈指神通、蛤蟆功、九陰白骨爪、獅子吼、辟邪劍法、玄冥神掌、混元功、空明拳、吸星大法、紫霞神功、寒冰綿掌、全真劍法、太極劍；在涉案游戲已知85件裝備中，直接取材涉案小說11種，包括倚天劍、屠龍刀、軟猬甲、五金轉(zhuǎn)輪、繡花針、玉蜂針、圣火令、玉簫、淑女劍、君子劍、倚天奇寶。

點擊上述人物名稱后，可顯示對應(yīng)人物信息（包括人物性格特征、主要經(jīng)歷、獨門武功等內(nèi)容），以及人物與其他不同角色及裝備結(jié)合后攻擊力提升情況。如描述李莫愁，本來單純善良，可被一個男人拋棄后性情大變，行事狠辣無常，手上人命無數(shù)，天賦武功為漫天花雨，與金蛇郎君或小龍女齊上陣生命可提高22%或25%，裝備天孤符或紅絲繡針，攻擊可提高20%或15%。又如描述金毛獅王，絕技獅子吼天下聞名，雙目失明后暴虐之氣漸減，天賦武功為獅子吼，與張無忌或成昆齊上陣，防御或內(nèi)力可提高25%，裝備屠龍刀，攻擊可提高20%。此外，涉案游戲中還可隨時通過“掌握武林”版塊查看不同人物關(guān)系及組合后各項戰(zhàn)斗指標的提升情況。

點擊主頁“江湖”選項可查看游戲關(guān)卡，完美世界公司主張其中有23個關(guān)卡名稱及4個歷練與涉案小說內(nèi)容對應(yīng)，包括赤練仙子、金毛獅王、梅花山莊、汝陽王府、教主無忌、黑木崖、黃山論劍、笑傲江湖、光明頂、華山論劍、武當掌門、隱修之地、拜訪峨眉、欺師滅祖、明教總壇、山頂密道、全真七子、中神通、活死人墓、神雕俠侶、蒙古國師、襄陽解圍及九指神丐23個關(guān)卡；守衛(wèi)襄陽、終南古墓、重陽遺刻、第一次華山論劍及第二次華山論劍4個歷練。

經(jīng)比對，完美世界公司提交的比對列表中列明的涉案游戲使用人物名稱、武功及裝備均與涉案小說相同或直接取材于涉案小說，且人物信息等處顯示人物生平介紹、人物間關(guān)系、人物及武功關(guān)系、人物及裝備間關(guān)系以及游戲關(guān)卡等亦取材于涉案小說，與涉案小說部分情節(jié)具有對應(yīng)關(guān)系。玩蟹公司為證明涉案游戲相關(guān)元素取材于公有領(lǐng)域，向一審法院提交公知素材列表及對應(yīng)網(wǎng)頁截圖，具體包括：郭靖、張三豐、王重陽、丘處機、宋遠橋、尹志平、馬鈺、王處一、陳友諒、哲別、布袋和尚、小龍女、老頭子、東方不敗、覺遠、任我行、渡劫、空見、空性等人物；易筋經(jīng)、純陽無極功、打狗棍法、太極拳、金剛不壞體、鷹爪手、蛤蟆功、混元功、葵花寶典、金鐘罩、獅子吼、太極劍法、彈指神通等武功；倚天劍、屠龍刀、五金轉(zhuǎn)輪、紅絲繡針、碧玉笛等裝備；光明頂、全真七子、活死人墓、終南古墓、梅花山莊、黃山論劍、笑傲江湖、華山論劍、武當掌門、隱修之地、拜訪峨眉、欺師滅祖、山頂密道等關(guān)卡。

（三）與被訴不正當競爭行為相關(guān)的事實

域名為playcrab．com的網(wǎng)站為玩蟹公司經(jīng)營，該網(wǎng)站設(shè)有涉案游戲?qū)夙撁妫渲邪侣?、公告、活動、媒體、游戲資料、專題回顧、視頻等欄目。完美世界公司于2018年8月17日針對瀏覽上述頁面過程申請公證證據(jù)保全，取得第（2018）京東方內(nèi)民證字第10126號公證書，并結(jié)合公證書中瀏覽內(nèi)容，主張該網(wǎng)站中使用的配圖及發(fā)布的文章等使用了涉案小說人物形象、核心元素及故事梗概等內(nèi)容，違反《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》）第二條規(guī)定，構(gòu)成不正當競爭，具體主張如下：

1．網(wǎng)頁宣傳圖使用“東方不敗”“小龍女”動漫形象；網(wǎng)站視頻中以圖配文形式對武俠形象進行介紹，具體包括：“全真七星，修習道教內(nèi)功，講究返璞歸真，玄功深厚，出手迅猛，招式簡潔，出其不意，一招命中，直擊要害”；還如，“華山紫霞，取華山之險惡，招式凌厲迅猛，令敵人防不可防，破招只在一瞬間”；“明教圣火，善于近身搏擊，典型的先發(fā)制人。以命相博的打法，放棄防守，全力攻擊，一招制敵”；“古墓玉女，以上乘心法為基礎(chǔ)，劍法、拳法飄逸靈動，防守密不透風”。

2．網(wǎng)站新聞中心欄目中發(fā)布文章“【新弟子預(yù)告】挪移天下，逆轉(zhuǎn)乾坤”“【新弟子預(yù)告】頂天逐日挪轉(zhuǎn)乾坤”“【新弟子預(yù)告】仰天一笑乘風去，我輩豈是池中人”“【前瞻】潛心閉關(guān)再破境界”“一腔熱血縱四海萬劍鋒芒耀九州”“【前瞻】血戰(zhàn)再加強，掌門搗黃龍”“《大掌門》燃情4載，十月慶典前瞻”“《大掌門》燃情4載，經(jīng)典回眸，細數(shù)歷代版本精華”“劍神回歸《大掌門》獨孤覺醒震撼來襲”“開年大戲連擊出鞘《大掌門》三大更新前瞻”“修行根骨衛(wèi)襄陽《大掌門》‘圍剿奸細’玩法揭秘”“【新聞】俠宗鐵血中棠出山《大掌門》再添新弟子”“【新聞】武俠永不退熱《大掌門》3周年人氣弟子排行”“【新聞】抄不走不過時武俠巔峰手游《大掌門》經(jīng)典玩法揭秘”“【新聞】好玩到爆《大掌門》桃谷六仙玩法上線”，其中使用了涉案小說中的人物、核心元素、故事梗概等，如“波斯明教，由唐朝時傳入中土，發(fā)展至元末，逐漸興盛，第三十三任教主陽頂天才干過人，一身武功幾乎達到當世無敵地步，除了武當派的張三豐真人，誰也未必勝得他一招半式?！庇秩?，“楊逍加入明教后，更是扶搖直上，不出三十已貴為光明左使，與右使范遙為義結(jié)金蘭，江湖合稱‘逍遙二仙’，更深受明教第三十三代教主陽頂天青睞，得傳鎮(zhèn)教絕學乾坤大挪移。”還如，“自思過崖開放以來，無數(shù)弟子前往此處絕盛寶地，閉關(guān)修煉天賦武功，待到出關(guān)之日，實力必將突飛猛進！”再如，“自華山論劍結(jié)束以來，江湖中已沉寂許久。然魔教余孽未除，又有外敵入侵，郭大俠廣邀天下英雄，于襄陽城中設(shè)下九州擂臺，共商量天下大計?！?/p>

3．網(wǎng)站新聞中心欄目中發(fā)布文章“話說金庸與＜大掌門＞之誰是武俠第一人”“【新聞】《大掌門》全新資料片‘天龍覺醒’今日震撼公測”“【新聞】桃花島二十八星宿陣粉墨登場”“【新聞】小籠包不是小龍女！《大掌門》最正宗的神雕弟子”，使用金庸進行宣傳，具體表述如，“金庸武俠中的眾多豪俠誰又是武俠第一人，讓我們?nèi)ァ洞笳崎T》一探究竟?！洞笳崎T》中囊括了金庸200多位耳熟能詳?shù)闹纻b，還將金庸中經(jīng)典劇情再現(xiàn)?！庇秩?，“重溫金庸原著，提升弟子實力。飛雪連天射白鹿，笑書神俠倚碧鴛，誰人不知金庸的十四部武俠小說！”還如，“由玩蟹科技打造的中國第一武俠手游《大掌門》以金庸15部原著做背景，打造了一個純正的江湖世界。”再如，“由玩蟹科技打造的中國第一武俠手游以金庸15部原著為背景，打造了最宏偉的武俠江湖，有著最正宗的神雕弟子?！?/p>

名稱為“大掌門游戲”的微博系玩蟹公司經(jīng)營，完美世界公司針對瀏覽該微博內(nèi)容的過程與上述瀏覽網(wǎng)頁過程一并申請公證證據(jù)保全，并據(jù)其瀏覽內(nèi)容主張玩蟹公司在微博使用了涉案小說元素，具體如下：1．2018年1月12日年發(fā)布的微博中包含表述“談起掌門舊事，當年群俠華山論劍、血戰(zhàn)襄陽，宗師賽上黑馬頻出，江湖路上動亂紛爭，當年的豪俠們，現(xiàn)今誰還在跟著韋爵爺去平定動亂？”；2．2016年10月24日發(fā)布名為“視頻：《大掌門》終南古墓”的視頻文件；3．2016年10月24日發(fā)布名為“視頻：華山之巔，逐鹿《大掌門》2”的視頻文件，視頻縮略圖顯示“飛雪連天射白鹿，笑書神俠倚碧鴛”。

名為“大掌門”的微信公眾號系玩蟹公司運營，其中發(fā)布有“六大派圍攻光明頂，天下英豪齊聚首”“光明左使晉升甲，乾坤挪移顯神功”“古墓至寶，現(xiàn)身江湖”等文章（詳情見附表）。完美世界公司主張上述文章標題及內(nèi)容使用了涉案小說人物、武功、生平介紹及情節(jié)等元素，具體表述如，“據(jù)傳古墓至寶冰魄銀針現(xiàn)身江湖”；又如，“乙級周芷若升甲后，施展天賦武功-九陰白骨爪時，有概率使敵人中毒”；還如，“古墓祖師林朝英重現(xiàn)江湖啦，其犀利霸氣的技能玉女素心劍法想必各位掌門已經(jīng)不在陌生，搭配王重陽后的雙劍合璧效果更是威力無窮?！蓖昝朗澜绻疚淳臀⑿殴娞栔行南嚓P(guān)內(nèi)容進行證據(jù)保全，玩蟹公司對上述文章內(nèi)容真實性并未提出異議，但認為公眾號中內(nèi)容系正當宣傳，不存在不正當競爭。

四、其他相關(guān)事實

（一）與案外《協(xié)議書》及其履行情況相關(guān)的事實

2013年10月1日，查良鏞（甲方）、北京暢游時代數(shù)碼技術(shù)有限公司（乙方）、完美世界軟件公司（丙方）、玩蟹公司（丁方）簽署《協(xié)議書》，主要內(nèi)容如下：

鑒于：乙方擁有對甲方創(chuàng)作的十一部武俠小說的中國大陸地區(qū)獨家的移動網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)，丙方擁有對原著作者創(chuàng)作的四部武俠小說的中國大陸地區(qū)獨家的移動網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)。乙方于2013年7月獲得原著作者合法、有效授權(quán)，丙方于2013年4月獲得原著作者合法、有效授權(quán)。丁方于2012年10月發(fā)行移動網(wǎng)絡(luò)游戲《大掌門》。該游戲未經(jīng)原著作者事先同意使用了授權(quán)作品的人物、武器和情節(jié)等元素。

為了保護原著作者的合法權(quán)益和維護廣大游戲愛好者的利益，原著作者及乙丙方同意丁方在現(xiàn)有使用范圍內(nèi)，在其研發(fā)的移動網(wǎng)絡(luò)游戲《大掌門》中繼續(xù)使用原著作者授權(quán)的作品及其包含的元素和情節(jié)基礎(chǔ)上，各方擬就丁方在本協(xié)議之前，及之后至2015年7月31日止在移動網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域使用授權(quán)作品的事項簽訂本協(xié)議予以約定：

1．甲乙丙三方同意丁方在現(xiàn)有使用的方式下繼續(xù)在移動網(wǎng)絡(luò)游戲《大掌門》中使用授權(quán)作品，直到2015年7月31日為止。

2．對于2013年10月1日前使用授權(quán)作品的行為，丁方應(yīng)一次性向甲方支付稅后400萬元的補償金。同時，丁方還應(yīng)補償乙、丙方為維護其對授權(quán)作品的權(quán)利而發(fā)生的費用，共計52．1萬元。其中，應(yīng)一次性向乙方支付稅前50萬元，一次性向丙方支付稅前2．1萬元。上述該款項應(yīng)在本協(xié)議簽署之后15個工作日內(nèi)一次性支付至甲方、乙方、丙方指定賬戶。丁方應(yīng)在本協(xié)議簽署后3個工作日內(nèi)在丁方公司官方網(wǎng)站首頁明顯位置刊登附件所列致歉信并不少于1個月。并且，丁方應(yīng)在協(xié)議簽署后在乙丙丁及原著作者一致同意的媒體上發(fā)表致歉信。

3．自2013年10月1日起至2015年7月31日止，丁方應(yīng)將其獲得的游戲入賬凈收入的4%分予乙方，4%分予丙方，但乙丙兩方合計可獲得的每季度許可分成封頂不超過300萬元（凈收入是指丁方聯(lián)運方、代理合作伙伴在游戲充值金額基礎(chǔ)上扣除其約定的分成、渠道成本后支付給丁方且丁方實際收到的凈額）。如在本協(xié)議簽署一周年后的任何一個自然月內(nèi)，丁方因運營《大掌門》產(chǎn)生的凈收入超過本協(xié)議簽署當月以及之前二個月（共三個月）的月平均凈收入，則本協(xié)議約定的每季度許可分成不超過300萬元的封頂將被終止。從產(chǎn)生上述超額收入事件的下一個月開始丁方仍需按照本協(xié)議第四條的分成比例向乙丙雙方支付分成收益。

4．丁方承諾不得在今后的任何其他產(chǎn)品中有侵犯原著作者作品著作權(quán)的行為，否則本協(xié)議立即廢止，并且乙方和丙方有權(quán)追究丁方的侵權(quán)責任并不退還任何已經(jīng)收取的費用。其將所有已簽署的和今后簽署的《大掌門》在全球范圍內(nèi)的運營事宜應(yīng)向乙丙雙方進行報備，報備內(nèi)容包括運營方，運營期限、運營地域及分成方式等。

5．終止。本協(xié)議于文首生效之日起生效，至2015年7月31日終止。本協(xié)議終止后，丁方應(yīng)停止使用授權(quán)作品中的任何元素。但本協(xié)議的終止不免除丁方在本協(xié)議尚未向甲、乙、丙各方應(yīng)履行的義務(wù)。

協(xié)議附件二系致歉信，玩蟹公司在信中表示向查良鏞先生表達最誠摯的歉意，此前在未經(jīng)查先生許可的情況下，《大掌門》產(chǎn)品使用了查先生原創(chuàng)武俠小說中人物姓名等元素，實質(zhì)損害了查先生的合法權(quán)益。玩蟹公司還在信中表示除涉案游戲外，未經(jīng)查先生的事先許可，將不會在今后研發(fā)或運營的任何一款游戲中使用查先生武俠小說中的任何元素等。

此外，協(xié)議還對結(jié)算周期、支付方式、保密、違約責任等事項進行約定。

為證明玩蟹公司為使用涉案小說元素支付的費用情況，完美世界公司向一審法院提交了2013年10月至12月、2014年1月至3月、2014年4月至6月、2014年7月至9月、2014年10月至12月、2015年7月《大掌門》結(jié)算單，顯示玩蟹公司應(yīng)當向完美世界公司分成款金額分別為1500000元、1500000元、1500000元、1463672．18元、1345945．68元、174473．81元。

（二）與涉案游戲運營及收益情況相關(guān)的事實

為證明涉案游戲服務(wù)區(qū)數(shù)量情況，完美世界公司向一審法院提交案外人真相網(wǎng)絡(luò)科技（北京）有限公司（簡稱真相公司）于2019年7月12日出具的IP360取證數(shù)據(jù)保全證書及真相公司作為合法取證機構(gòu)的相關(guān)資質(zhì)證明，證明2015年7月31日至取證之日IOS版本服務(wù)區(qū)數(shù)量共計447組，完美世界公司據(jù)此主張涉案游戲運營情況良好。玩蟹公司不認可該證據(jù)真實性、關(guān)聯(lián)性及證明目的，主張真相公司非法定取證機構(gòu)，且分區(qū)情況與玩家數(shù)量、獲利情況等無直接對應(yīng)關(guān)系。玩蟹公司則提交自行制作表格，載明截止至2015年8月1日、2019年7月24日及2020年11月29日，開服數(shù)量分別為248個、495個及565個，完美世界公司認為該表格系玩蟹公司自行制作，故不認可其真實性及證明目的。

為證明玩蟹公司收益情況，完美世界公司向一審法院提交網(wǎng)絡(luò)文章一篇，其中關(guān)于涉案游戲有“過去五年，游戲累計新增4000萬玩家，收入更是超過了12億”等表述。玩蟹公司不認可該數(shù)據(jù)真實性，且主張游戲收益需要多方分配，并非玩蟹公司收益。玩蟹公司向一審法院提交結(jié)算單、收入發(fā)票及收入統(tǒng)計表，以證明2018年及2019年1月至8月收益情況，表格顯示上述期間涉案游戲總收入分別為6213834．76元及4839566．19元。完美世界公司認為該證據(jù)僅包含部分渠道數(shù)據(jù)，且未包含相應(yīng)財務(wù)賬簿、記賬憑證、對賬單及付款記錄等證據(jù)，無參考價值。

（三）其他費用情況

關(guān)于合理支出，完美世界公司在本案中主張公證費及訴訟財產(chǎn)保全責任保險費用9900元及40000元，并提交等額發(fā)票支持其主張。

以上事實，有營業(yè)執(zhí)照、紙質(zhì)圖書、《授權(quán)書》《游戲軟件改編授權(quán)合約之補充協(xié)議一》《委托書》、公證書、《協(xié)議書》、結(jié)算單、發(fā)票、打印件及當事人陳述等證據(jù)在案佐證。

一審法院認為：

一、關(guān)于是否侵害涉案小說改編權(quán)

根據(jù)涉案小說紙質(zhì)圖書的署名、《授權(quán)書》《游戲軟件改編授權(quán)合約之補充協(xié)議一》《委托書》，一審法院認定完美世界公司經(jīng)授權(quán)獲得涉案小說獨家游戲改編權(quán)。

《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第（十四）項規(guī)定，改編權(quán)即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。改編行為系在原作品基礎(chǔ)上進行的再度創(chuàng)作，一方面未脫離原作品，另一方面再度創(chuàng)作而成的新作品與原作品之間存在明顯差異，能夠體現(xiàn)改編者對新作品投入的創(chuàng)造性勞動。改編行為既可以是將已有作品由一種題體裁改為另一種體裁，也可以是對已有作品在同一體裁范圍內(nèi)進行改動，以使之適于不同的利用條件。根據(jù)上述規(guī)定，一審法院結(jié)合以下三方面認定涉案游戲侵害涉案小說改編權(quán)：

首先，涉案小說中的人物名稱、武功、裝備、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系及人物與裝備間關(guān)系等元素的結(jié)合，體現(xiàn)了作者的選擇、取舍、安排及設(shè)計的具有獨創(chuàng)性的表達，應(yīng)當受到著作權(quán)法的保護。本案中，涉案小說中的人物名稱、武功等相關(guān)元素展現(xiàn)了不同人物的身世背景、性格特征、獨門絕技等，查良鏞基于上述元素創(chuàng)作出包括涉案小說在內(nèi)的諸多武俠故事，上述元素系查良鏞武俠小說中的重要組成部分，能夠較為完整地表達出作者的構(gòu)思和涉案小說故事脈絡(luò)。因此，一審法院認為上述元素屬于著作權(quán)法保護的獨創(chuàng)性表達。

其次，玩蟹公司利用了涉案小說的獨創(chuàng)性部分，其玩法規(guī)則等并未脫離原作品，并非對涉案小說的單純借鑒。本案中，雖然玩蟹公司主張涉案游戲中使用的部分元素來源于公知領(lǐng)域，并提交相應(yīng)網(wǎng)頁截屏，但比對完美世界公司提交的比對列表，玩蟹公司舉證說明的其創(chuàng)作來源與涉案游戲相關(guān)內(nèi)容的具體對應(yīng)及一致性程度遠低于完美世界公司列明的涉案小說相關(guān)內(nèi)容，根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，本院認定涉案游戲使用了涉案小說相關(guān)元素。此外，涉案游戲并非對涉案小說中的人物名稱或武功名稱等不同元素進行單獨、孤立地使用，而系對涉案小說中相關(guān)人物的技能、經(jīng)歷、不同人物之間的相互關(guān)系等進行高度提煉，將不同元素進行結(jié)合使用，涉案游戲的卡牌人物設(shè)置、人物背景、配備裝備、武功及人物間關(guān)系、關(guān)卡等均依托于涉案小說的內(nèi)容與架構(gòu)，卡牌組合規(guī)則更與涉案小說中的人物、裝備、武功、人物關(guān)系等具有對應(yīng)關(guān)系，保留了與涉案小說實質(zhì)性相似并且能夠構(gòu)成表達的獨創(chuàng)性元素及設(shè)定，與涉案小說具有關(guān)聯(lián)性及依存性。

最后，涉案游戲并非對涉案小說的原樣復(fù)制，系具有獨創(chuàng)性的創(chuàng)作行為。如前所述，與復(fù)制權(quán)控制的復(fù)制行為不同，改編行為系在原作品基礎(chǔ)上的再度創(chuàng)作，當被訴侵權(quán)作品能夠體現(xiàn)出改編者的創(chuàng)造性勞動時，著作權(quán)人才能依據(jù)改編權(quán)這一權(quán)項提出侵權(quán)主張。本案中，涉案游戲雖依托于涉案小說的內(nèi)容與架構(gòu)，但其根據(jù)游戲特性而設(shè)計的對白、游戲關(guān)卡等在涉案小說中均無法一一對應(yīng)，且人物簡介等內(nèi)容亦系對涉案小說相關(guān)內(nèi)容的選取、整合，使涉案小說的表現(xiàn)形式有了根本性的轉(zhuǎn)變，因此，涉案游戲?qū)儆趯ι姘感≌f的改編。

綜上，玩蟹公司未經(jīng)許可將涉案小說改編成涉案游戲，侵犯了完美世界公司對涉案小說享有的改編權(quán)。

二、關(guān)于是否構(gòu)成不正當競爭

《反不正當競爭法》第二條規(guī)定，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。該條一般被視為反不正當競爭法中的一般條款，適用該條款通常應(yīng)當滿足以下三個要件：首先，被訴反不正當競爭行為在《反不正當競爭法》第二章中未予規(guī)定；其次，被訴行為損害了其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益；第三，行為人的被訴行為違反了誠實信用原則以及公認的商業(yè)道德而具有不正當性或可責性。

本案中，玩蟹公司在其運營的域名為playcrab．com的網(wǎng)站、“大掌門游戲”微博、“大掌門”微信公眾號中發(fā)布了大量文章，文中大量使用涉案小說中人物名稱、故事梗概等元素，還有部分文章直接使用“《大掌門》中囊括了金庸200多位耳熟能詳?shù)闹纻b，還將金庸中經(jīng)典劇情再現(xiàn)”等表述，上述內(nèi)容直接利用了涉案小說的知名度以及相關(guān)公眾對涉案小說的喜愛，不當奪取了完美世界公司依據(jù)涉案小說進行游戲開發(fā)的機會，亦使相關(guān)公眾對涉案游戲來源產(chǎn)生誤解，損害了其他經(jīng)營者及消費者的合法權(quán)益。此外，玩蟹公司曾于2013年10月1日與查良鏞等案外主體簽署《協(xié)議書》并出具致歉信，但玩蟹公司在2015年7月31日《協(xié)議書》終止之日后繼續(xù)在同款游戲中使用涉案小說元素，主觀惡意明顯。加之，玩蟹公司在文章中使用涉案小說元素的行為不符合《反不正當競爭法》第二章規(guī)定的具體不正當競爭行為要件，因此，一審法院對完美世界公司關(guān)于玩蟹公司在宣傳過程中構(gòu)成不正當競爭行為的主張予以支持。需要特別說明的是，盡管玩蟹公司在網(wǎng)站、微博、微信公眾號中發(fā)布文章之目的系為宣傳涉案游戲，文章內(nèi)容亦與涉案游戲相關(guān)，但該行為與其在涉案游戲中的行為相互獨立，且行為方式、使用元素不盡相同，兩種行為侵害法益亦不相同，雖然本案中已就玩蟹公司在涉案游戲中使用相關(guān)元素的行為通過著作權(quán)法進行評價，對玩蟹公司在涉案文章中使用相關(guān)元素的行為通過《反不正當競爭法》進行規(guī)制不存在重復(fù)評價的問題。

三、關(guān)于責任承擔的問題

本案中，玩蟹公司未經(jīng)許可，將涉案小說元素使用于涉案游戲及對外宣傳文章中，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭，應(yīng)當承擔停止侵害、消除影響及賠償損失等責任。

關(guān)于停止侵害的具體方式，完美世界公司主張玩蟹公司停止制作、宣傳、運營及授權(quán)他人運營涉案游戲。本案中，涉案游戲系卡牌類游戲，雖然其整體游戲規(guī)則與勝負標準均一定程度上依托于涉案小說，但刪除或更改涉案小說元素后，涉案游戲仍有繼續(xù)運營空間，在此情況下，若判令玩蟹公司停止對涉案游戲整體進行開發(fā)、運營，一方面侵占了玩蟹公司在涉案游戲框架基礎(chǔ)上進行升級開發(fā)的空間，另一方面會造成現(xiàn)有游戲用戶利益難以保障。因此，有必要對各方當事人之間的利益以及當事人利益與公共利益之間進行平衡，對停止侵害請求權(quán)的范圍進行恰當把握，通過停止在涉案游戲開發(fā)、運營及宣傳中使用涉案小說元素已足以彌補完美世界公司因涉案著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭行為遭受的損失。

關(guān)于消除影響，鑒于玩蟹公司對外進行宣傳會導致相關(guān)公眾對涉案游戲來源進行誤認，因此玩蟹公司應(yīng)當承擔消除影響的民事責任，由于涉案游戲系通過網(wǎng)絡(luò)傳播，且用戶數(shù)量較多，完美世界公司要求玩蟹公司在中國知識產(chǎn)權(quán)報、主要游戲網(wǎng)站www．17173．com、玩蟹公司官方網(wǎng)站www．playcrab．com以及該網(wǎng)站中涉案游戲?qū)ｉT頁面www．dazhangmen．playcrab．com上公開發(fā)表聲明的主張，與玩蟹公司對完美世界公司造成損害的范圍相當，一審法院予以支持。

關(guān)于賠償損失，完美世界公司主張其為獲得涉案小說授權(quán)支出22000000元版權(quán)費用，且根據(jù)2013年10月1日玩蟹公司與查良鏞等案外主體簽訂的《協(xié)議書》及玩蟹公司支付的游戲分成款等，可計算出涉案游戲在2013年10月至2015年7月間收入超過230000000元，此外，結(jié)合涉案游戲服務(wù)區(qū)數(shù)量來看，涉案游戲運營情況良好，因此完美世界公司主張玩蟹公司應(yīng)當就其著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭行為分別賠償60000000元及20000000元。對此，一審法院認為，盡管完美世界公司為獲取涉案小說相關(guān)權(quán)利支付相應(yīng)對價且提交了玩蟹公司與案外主體簽訂的《協(xié)議書》及游戲分成款支付憑證，但完美世界公司獲取的涉案小說授權(quán)范圍較涉案游戲改編行為更加廣泛，且《協(xié)議書》及分成款支付憑證等證據(jù)一方面系玩蟹公司與案外主體間的協(xié)議，另一方面從分成款的金額中亦可看出游戲收益存在隨時間減少的趨勢，因此不宜將上述證據(jù)作為確定賠償金額的絕對參考。另外，游戲服務(wù)區(qū)數(shù)量無法直接對應(yīng)游戲收益，因此該證據(jù)亦僅可作為計算賠償金額的參考依據(jù)之一。結(jié)合以上情況，一審法院綜合考慮以下因素，對賠償損失具體金額進行酌定：第一，涉案小說知名度極高，作者授權(quán)改編游戲許可使用費用較高；第二，2013年10月1日，玩蟹公司即與查良鏞等案外主體針對涉案游戲使用涉案小說元素的相關(guān)問題簽署《協(xié)議》且出具致歉信，玩蟹公司在協(xié)議到期后繼續(xù)使用相關(guān)元素，主觀惡意明顯；第三，涉案游戲開啟服務(wù)區(qū)數(shù)量較多，2015年8月為248組，至完美世界公司2018年8月17日公證取證時，安卓客戶端及蘋果客戶端服務(wù)器數(shù)量分別達到517區(qū)及447區(qū)；第四，涉案游戲并非全部由涉案小說元素組成；第五，玩蟹公司自認其2018年及2019年1月至8月游戲分別為6213834．76元、4839566．19元。關(guān)于完美世界公司主張的合理費用，其提交了相應(yīng)金額發(fā)票，屬于完美世界公司維權(quán)必要開支，因此一審法院對此予以全額支持。

依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條、第十一條、第四十七條、第四十八條、第四十九條，《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第十七條之規(guī)定，一審法院作出如下判決：一、北京玩蟹科技有限公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)停止在游戲《大掌門》運營及宣傳中使用《射雕英雄傳》《神雕俠侶》《倚天屠龍記》《笑傲江湖》四部小說的人物名稱、生平介紹、武功、裝備、關(guān)卡、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系、人物與裝備間關(guān)系等元素；二、北京玩蟹科技有限公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)賠償完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司因著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭造成的經(jīng)濟損失20000000元；三、北京玩蟹科技有限公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司合理費用49900元；四、北京玩蟹科技有限公司于本判決書生效之日起三十日內(nèi)在中國知識產(chǎn)權(quán)報及網(wǎng)址為分別為www．17173．com、www．dazhangmen．playcrab．com、www．playcrab．com的網(wǎng)站上發(fā)表聲明，以消除影響（在媒體上的發(fā)布持續(xù)時間不少于七日，聲明內(nèi)容需于本判決生效之日起十日內(nèi)送一審法院審核，逾期未履行，一審法院將在相關(guān)媒體上公布本判決相關(guān)內(nèi)容，費用由北京玩蟹科技有限公司承擔）；五、駁回完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司其他訴訟請求。

本案二審訴訟中，玩蟹公司向本院補充提交如下兩組證據(jù)：

第一組證據(jù)系與涉案游戲收入相關(guān)的證據(jù)，包括：證據(jù)1．北京興華會計師事務(wù)所出具的涉案游戲項目收入及凈利潤專項審計報告，用以證明涉案游戲自2015年8月至2019年7月期間的項目收入及凈利潤審計情況。證據(jù)2．2013年10月至2015年6月期間涉案游戲季度分成曲線圖，用以證明根據(jù)其與完美世界公司的結(jié)算數(shù)據(jù)，涉案游戲收入在前述期間已呈現(xiàn)明顯下滑趨勢。證據(jù)3．2014年至2018年期間涉案游戲的年收入曲線圖，用以證明根據(jù)證據(jù)1審計報告中相關(guān)數(shù)據(jù)可知，2014年至2018年期間涉案游戲收入明顯呈逐年下滑趨勢。證據(jù)4．2015年4月至2021年7月期間涉案游戲蘋果后臺活躍設(shè)備數(shù)曲線圖，用以證明2015年4月至2021年7月期間涉案游戲設(shè)備活躍數(shù)量明顯呈下滑趨勢。證據(jù)5．2012年至2020年期間涉案游戲的百度搜索指數(shù)，用以證明涉案游戲自2012年10月上線后，于2014年2月搜索指數(shù)達到巔峰，之后搜索指數(shù)明顯呈下滑趨勢，由此可知涉案游戲的用戶關(guān)注度呈逐年下滑趨勢，故可印證涉案游戲收入呈逐年下滑趨勢。證據(jù)6．游戲生命周期相關(guān)的文章，用以證明游戲均具有生命周期，中國網(wǎng)絡(luò)游戲的平均生命周期在1-2年左右，游戲生命周期曲線的下降趨勢是典型、必然的趨勢；手游的品質(zhì)對市場壽命具有決定性作用，游戲是否成功取決于游戲的質(zhì)量、營銷等多種因素。玩蟹公司據(jù)此主張，涉案游戲收入逐漸下滑的趨勢具有必然性，一審判決在確定賠償數(shù)額時未考慮涉案游戲已進入收入衰減期、收入逐年明顯下滑的客觀情況，導致其酌定的損害賠償數(shù)額過高。

第二組證據(jù)系涉案小說人物名稱、武功名稱等相關(guān)元素對涉案游戲的利潤貢獻率相關(guān)證據(jù)，包括證據(jù)7-1．“大掌門”涉案知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)之無形資產(chǎn)利潤貢獻率評估報告；證據(jù)7-2．《財政部關(guān)于印發(fā)

完美世界公司認可玩蟹公司提交的證據(jù)6、8的真實性，但不認可其關(guān)聯(lián)性和證明目的；對玩蟹公司提交的其他證據(jù)內(nèi)容的真實性、關(guān)聯(lián)性和證明目的均不認可，并發(fā)表如下主要質(zhì)證意見：證據(jù)1屬于玩蟹公司在一審訴訟中應(yīng)當提交而未提交的證據(jù)，且屬于玩蟹公司自行委托制作的審計報告，其中大量數(shù)據(jù)、圖表系其自行編制、蓋章，內(nèi)容不具有客觀真實性。且從該審計報告內(nèi)容看，玩蟹公司自認的2015年8月至2019年7月的營收亦不低于1．8億元，凈利潤接近1億元。證據(jù)2-3系玩蟹公司自制圖表，不具有客觀真實性。證據(jù)4-5來源于網(wǎng)絡(luò)，真實性無法確認。玩蟹公司欲根據(jù)前述證據(jù)2-5證明涉案游戲收入呈逐年下滑的趨勢，但一審判決在酌定賠償數(shù)額時已經(jīng)考量該因素，故證據(jù)2-5均不足以否定一審判決確定的賠償數(shù)額。證據(jù)6的文章僅代表作者個人觀點，且并非針對涉案游戲進行的專項研究，對本案不具有參考意義；市場上的游戲情況千差萬別，即使文章調(diào)研內(nèi)容真實、準確，也不能反映涉案游戲在市場上的受歡迎程度和生命周期情況。證據(jù)7屬于玩蟹公司可以在一審訴訟中提交而未提交的證據(jù)，且屬于玩蟹公司自行委托制作的評估報告，其中大量數(shù)據(jù)、圖表系其自行編制、蓋章，評估方法和評估程序亦系與玩蟹公司協(xié)商確定，內(nèi)容不具有客觀真實性。且從評估報告內(nèi)容看，其所賴以進行評估的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、評估方法、評估程序均存在諸多問題，評估結(jié)論明顯與客觀事實和社會公眾的認知不符，故不能作為法院確定損害賠償數(shù)額的參考。關(guān)于證據(jù)8，完美世界公司基于自身經(jīng)營需要，會對公司的經(jīng)營資源進行最優(yōu)化安排，故公司上線、下線某一款游戲并不代表該款游戲不具良好的盈利能力。證據(jù)8與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，不能證明完美世界的《東邪西毒南帝北丐》卡牌游戲、《東邪西毒》卡牌游戲不具有良好的市場價值和盈利能力。

本案二審訴訟中，完美世界公司向本院補充提交如下證據(jù)：

第一組證據(jù)系完美世界公司獲得授權(quán)相關(guān)的證據(jù)，包括：證據(jù)1．北京市高級人民法院（2018）京民終226號民事判決書、完美世界公司2020年1月1日后持續(xù)獲得涉案小說授權(quán)的授權(quán)書。前述判決涉及金庸小說改編“武俠Q傳”手機游戲的侵權(quán)糾紛，完美世界公司主張該判決書及后續(xù)的授權(quán)書可以證明，原告經(jīng)授權(quán)對涉案小說享有獨家游戲改編權(quán)。證據(jù)2．涉案小說的出版情況，用以證明查良鏞（金庸）先生對廣州市朗聲圖書有限公司的授權(quán)，僅系對涉案小說文字作品的出版授權(quán)，并非涉案小說的全部著作權(quán)均進行授權(quán)。證據(jù)3．完美游戲列表，用以證明完美世界公司及其關(guān)聯(lián)公司研發(fā)、發(fā)行了多款根據(jù)金庸小說改編的游戲，相關(guān)游戲自最早授權(quán)之日至今仍在運營中。證據(jù)4．北京市高級人民法院（2018）京民終226號民事判決書被評為2019年中國法院十大知識產(chǎn)權(quán)案件的報道，用以證明該案涉及“武俠Q傳”游戲侵權(quán)案，玩蟹公司實施的被訴行為與該案中侵權(quán)情節(jié)類似，且涉案游戲的侵權(quán)獲利巨大，根據(jù)該案中確立的裁判標準，一審判決中確定的賠償數(shù)額應(yīng)當予以維持。

第二組證據(jù)系金庸涉案小說中人物名稱、武功、裝備、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系及人物與裝備間關(guān)系等元素的知名度及其游戲改編價值相關(guān)的證據(jù)，主要包括：證據(jù)5．消費者在京東平臺購買涉案小說后的消費者評價情況、涉案小說被改編為電影和電視劇的情況及其在騰訊視頻的播放量情況、涉案小說有聲書在喜馬拉雅平臺中的聽眾數(shù)量情況等，用以證明涉案小說具有極高知名度和眾多受眾，對涉案小說中相關(guān)元素進行游戲改編對用戶具有極高吸引力和巨大市場價值。證據(jù)6．2020年12月2日伽馬數(shù)據(jù)發(fā)布的《移動游戲IP市場發(fā)展報告：市場收入破千億》，完美世界公司主張，根據(jù)玩蟹公司所屬上市公司北京掌趣科技股份有限公司（簡稱掌趣公司）的2020年年度報告可知，掌趣公司也引用伽馬數(shù)據(jù)的報告，足以證明該報告具有可信性。根據(jù)伽馬數(shù)據(jù)前述報告內(nèi)容可知，IP對游戲開發(fā)的貢獻及市場運營具有較高價值，涉案小說中的人物名稱、武功、裝備、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系及人物與裝備間關(guān)系等元素結(jié)合對涉案游戲的開發(fā)和市場價值實現(xiàn)具有很高的貢獻度，認為其對涉案游戲收益的貢獻度至少在90%以上。

第三組證據(jù)系與涉案游戲侵權(quán)獲利相關(guān)的證據(jù)，包括：證據(jù)7．北京市石景山區(qū)人民法院（2017）京0107民初13681號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終1575號民事判決書，該判決系玩蟹公司作為原告起訴案外人侵害其“大掌門及圖”商標權(quán)及不正當競爭案的一、二審判決書，用以證明涉案游戲2017年7月的注冊用戶已經(jīng)超過4000萬，充值流水高達數(shù)億元。證據(jù)8．聯(lián)合信任時間戳取證（取證編號TSA-04-20210709152913079）證書及視頻，針對涉案游戲的下載量和收入數(shù)據(jù)及其截圖,系完美世界公司2021年7月就涉案游戲在第三方游戲發(fā)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計AppAnnie數(shù)據(jù)進行公證的情況，用以證明：1．涉案游戲自上線后在蘋果渠道的累計下載總量為691萬，累計流水收入為3020萬美元，合計人民幣約19569．6萬元。2．通過蘋果數(shù)據(jù)及安卓渠道下載量可以合理推算出玩蟹公司因涉案游戲獲得的收入（涉案游戲的注冊用戶數(shù)量按照前述證據(jù)7中顯示的2017年7月的4000萬計算，不考慮新增用戶）包括：1）安卓渠道的流水=3020萬美金*（4000萬-691萬）/691萬=14461．91萬美金，合計人民幣93713．18萬元；2）安卓渠道分成=93713．18萬元*50%=46856．60萬元；3）蘋果渠道分成=3020萬美金*70%=2114萬美金*6．48元=13698．72萬元。據(jù)此，完美世界公司主張，按照涉案游戲2017年6月的注冊用戶數(shù)4000萬計算的總流水為：113282．78萬元，扣掉渠道的分成款后收入為：60555．32萬元。證據(jù)9．北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初24848號民事判決書等采信AppAnnie數(shù)據(jù)的三個法院判例，用以證明AppAnnie數(shù)據(jù)作為游戲收入的計算依據(jù)已經(jīng)獲得法院判決認可，同種類型案件中損害賠償數(shù)額的計算應(yīng)當遵循相同的規(guī)則。在玩蟹公司所屬的掌趣公司上市公告也引用了AppAnnie的數(shù)據(jù)，說明玩蟹公司亦認可AppAnnie數(shù)據(jù)統(tǒng)計的可靠性。

第四組證據(jù)系玩蟹公司官網(wǎng)信息及所屬上市公司掌趣公司2013年-2020年的公司年報，包括：證據(jù)10．玩蟹公司官網(wǎng)首頁、游戲、游戲動態(tài)頁面，用以證明玩蟹公司僅開發(fā)了5款游戲，這5款游戲分別于以下時間上線：“大掌門”:2012年10月；“拳皇98終極之戰(zhàn)OL”:2015年7月13日；“魔法門之英雄無敵：戰(zhàn)爭紀元”：2017年6月16日；“大掌門2”：2018年2月6日；“一拳超人：最強之男”：2019年6月19日。證據(jù)11．掌趣公司2013年-2020年的公司年報，用以證明玩蟹公司于2013年被掌趣公司并購，玩蟹公司的營收、利潤、游戲情況、及財產(chǎn)保全和訴訟情況披露：玩蟹公司被掌趣公司于2013年以17．39億溢價2812．98%收購，公司管理層存在凈利潤業(yè)績對賭，掌趣公司的著作權(quán)成本每年在1億元左右，玩蟹公司的營收為數(shù)億元，其利潤約為1-2億元。

玩蟹公司認可完美世界公司提交的證據(jù)1中北京市高級人民法院（2018）京民終226號二審判決書和證據(jù)2的真實性、關(guān)聯(lián)性，但不認可證明目的，主張廣州市朗聲圖書有限公司享有涉案小說文字作品著作權(quán)的專有使用權(quán)，前述判決書中未就涉案小說中的版權(quán)聲明是否與本案中的涉案游戲改編授權(quán)存在矛盾的問題進行查明與認定；不認可完美世界公司于2020年1月1日后持續(xù)獲得涉案小說授權(quán)的授權(quán)書的真實性、關(guān)聯(lián)性和證明目的。認可證據(jù)3的真實性，不認可關(guān)聯(lián)性和證明目的，主張僅僅通過游戲列表無法確定相關(guān)游戲的發(fā)行時間，無法證明相關(guān)游戲是否自最早授權(quán)日起開始運營，亦無法確定目前是否仍在繼續(xù)運行，且前述游戲均非卡牌游戲，與涉案游戲情況不同。認可證據(jù)4的真實性，不認可關(guān)聯(lián)性和證明目的，主張“武俠Q傳”游戲侵權(quán)案的基本案件事實與本案不同，該案所涉游戲與本案中的游戲也完全不同，該案對本案不具有參考意義。認可證據(jù)5真實性，不認可關(guān)聯(lián)性及證明目的，主張涉案小說的知名度并不必然構(gòu)成影響涉案游戲生命力及盈利能力的法寶。根據(jù)玩蟹公司提交的證據(jù)可知，涉案游戲中使用的涉案小說相關(guān)元素對涉案游戲的利潤貢獻率僅占1．6168%。不認可證據(jù)6的真實性、關(guān)聯(lián)性和證明目的，認為從該報告的分析對象可知，報告是基于動漫或端游進行移動游戲改編形成的市場分析，分析對象與涉案游戲及涉案小說等均不具有直接關(guān)聯(lián)性。即使是對同一部小說進行游戲改編，因游戲類型不同，其對不同游戲的貢獻率也不相同，應(yīng)當在個案中進行具體分析。認可證據(jù)7的真實性，不認可關(guān)聯(lián)性和證明目的，認為涉案游戲的注冊用戶數(shù)和充值流水無法反映玩蟹公司因使用涉案小說中相關(guān)元素而獲得的收益，涉案游戲自2012年10月上線，在本案訴爭期間（2015年8月至2019年7月）已經(jīng)進入明顯的衰退期，2017年7月涉案游戲的累計注冊用戶達到4000萬，該數(shù)據(jù)不僅包括了鼎盛時期的注冊用戶人數(shù)，還包括了所有歷史注冊用戶，包括僵尸用戶等，累計充值等亦是包括了游戲盈利能力最佳時期的早期數(shù)據(jù)。而且，涉案游戲2015年7月31之前的相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)不在本案審理范圍內(nèi)，故前述數(shù)據(jù)與本案訴爭期間涉案游戲使用涉案小說相關(guān)元素獲得的收益情況不具有關(guān)聯(lián)性。不認可證據(jù)8內(nèi)容的真實性、關(guān)聯(lián)性及證明目的。認為AppAnnie數(shù)據(jù)屬于預(yù)估數(shù)據(jù)，其對涉案游戲相關(guān)數(shù)據(jù)的預(yù)估十分不準確，明顯缺乏合理性。認可證據(jù)9的真實性，不認可其關(guān)聯(lián)性及證明目的，主張該判決與本案情況不同，對本案沒有參考意義。認可證據(jù)10的真實性，但認為與本案缺乏關(guān)聯(lián)性。認可證據(jù)11的真實性，不認可關(guān)聯(lián)性及證明目的。認為玩蟹公司股東的公司年報情況不能證明玩蟹公司涉案游戲的收入情況，更不能證明其因使用涉案小說相關(guān)元素產(chǎn)生的凈利潤情況，且前述公司年報中的數(shù)據(jù)為玩蟹公司股東的公司整體收入情況，與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，對本案不具有參考意義。

本院經(jīng)審理查明的其他事實與一審法院查明的事實無異，故對一審法院查明的事實均予以確認。

本院認為：

一、完美世界公司獲得涉案小說獨家游戲改編權(quán)的授權(quán)鏈條是否存在瑕疵

根據(jù)涉案小說紙質(zhì)圖書的署名、《授權(quán)書》《游戲軟件改編授權(quán)合約之補充協(xié)議一》《委托書》，一審法院認定完美世界公司經(jīng)授權(quán)獲得涉案小說獨家游戲改編權(quán)并無不當，完美世界公司在二審訴訟中補充提交的北京市高級人民法院（2018）京民終226號民事判決書、完美世界公司2020年1月1日后持續(xù)獲得涉案小說授權(quán)的授權(quán)書中相關(guān)內(nèi)容亦可對此予以佐證。查良鏞（金庸）先生對廣州市朗聲圖書有限公司進行的著作權(quán)授權(quán)，僅系對涉案小說文字作品的出版授權(quán)，并非對涉案小說的全部著作權(quán)均進行授權(quán)，該在先授權(quán)行為并不影響其此后將涉案小說的獨家游戲改編權(quán)授權(quán)他人，故玩蟹公司有關(guān)完美世界公司獲得涉案小說獨家游戲改編權(quán)的授權(quán)鏈條存在瑕疵等相關(guān)主張缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

二、玩蟹公司未經(jīng)許可將涉案小說改編成涉案游戲的行為，是否侵犯完美世界公司對涉案小說享有的改編權(quán)

《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第（十四）項規(guī)定，改編權(quán)即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。改編行為系在原作品基礎(chǔ)上進行的再度創(chuàng)作，一方面未脫離原作品，另一方面再度創(chuàng)作而成的新作品與原作品之間存在明顯差異，能夠體現(xiàn)改編者對新作品投入的創(chuàng)造性勞動。改編行為既可以是將已有作品由一種體裁改為另一種體裁，也可以是對已有作品在同一體裁范圍內(nèi)進行改動，以使之適于不同的利用條件。根據(jù)本案查明的事實，結(jié)合上述法律規(guī)定，本院認定玩蟹公司的涉案游戲侵害了涉案小說改編權(quán)，具體理由論述如下：

其一，涉案小說中的人物名稱、武功、裝備、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系及人物與裝備間關(guān)系等元素的結(jié)合，體現(xiàn)了作者的選擇、取舍、安排及設(shè)計的具有獨創(chuàng)性的表達，應(yīng)當受到著作權(quán)法的保護。判斷涉案游戲是否構(gòu)成對涉案小說的改編，首先應(yīng)判斷涉案游戲中使用的涉案小說元素是否屬于著作權(quán)法保護的獨創(chuàng)性表達。通常而言，對于一部由主題、故事脈絡(luò)、情節(jié)設(shè)計、人物關(guān)系等要素組成的小說而言，故事的主題、單純的人物關(guān)系應(yīng)歸于“思想”的范疇；但圍繞故事主題展開的特定情節(jié)、人物關(guān)系的具體化，能夠達到反映作者獨特選擇、判斷、取舍的程度，即成為著作權(quán)法保護的表達。本案中，涉案小說中的人物名稱、武功、裝備等元素相互結(jié)合，較為完整地展現(xiàn)了不同人物的身世背景、性格特征、獨門絕技、人物關(guān)系等，查良鏞基于上述元素創(chuàng)作出包括涉案小說在內(nèi)的諸多武俠故事，該元素系查良鏞武俠小說中的重要組成部分，其通過特定形式的組合，相對完整地表達了作者對特定人物的塑造和故事脈絡(luò)的構(gòu)思，體現(xiàn)了作者在作品表達中的選擇、取舍、安排及設(shè)計。因此，一審法院認為上述元素屬于著作權(quán)法保護的獨創(chuàng)性表達并無不當，本院予以確認。

其二，玩蟹公司的涉案游戲?qū)ι姘感≌f相關(guān)元素的使用，是以卡牌網(wǎng)絡(luò)游戲形式對涉案小說中獨創(chuàng)性表達進行的截取式、組合式使用，其對涉案小說中相關(guān)人物的技能、經(jīng)歷、不同人物之間的相互關(guān)系等進行高度提煉，將不同元素進行結(jié)合使用，涉案游戲的卡牌人物設(shè)置、人物背景、配備裝備、武功及人物間關(guān)系、關(guān)卡等均依托于涉案小說的內(nèi)容與架構(gòu)，卡牌組合規(guī)則更與涉案小說中的人物、裝備、武功、人物關(guān)系等具有對應(yīng)關(guān)系，保留了與涉案小說實質(zhì)性相似并且能夠構(gòu)成表達的獨創(chuàng)性元素及設(shè)定，與涉案小說具有高度的關(guān)聯(lián)性及依存性，顯然并非對涉案小說的單純借鑒。

本案中，雖然玩蟹公司上訴主張涉案游戲中使用的部分元素或者來源于公知領(lǐng)域，或者屬于對涉案小說思想范疇的元素進行使用，并提交相應(yīng)網(wǎng)頁截屏等證據(jù)支持其主張。對此本院認為，一方面，涉案小說中確存在極少量公有領(lǐng)域的素材（例如個別歷史人物的姓名等），但該等公有領(lǐng)域的素材通過作者生動、鮮活的刻畫、描寫和情節(jié)展開，已經(jīng)被賦予全新含義，該等素材與涉案小說中作者創(chuàng)作的其他素材、情節(jié)等有機結(jié)合，已成為作品中的獨創(chuàng)性表達。另一方面，比對完美世界公司提交的比對列表，玩蟹公司舉證說明的相關(guān)素材來源與涉案游戲中相關(guān)內(nèi)容的具體對應(yīng)情況及一致性程度，遠低于完美世界公司列明的與涉案小說中相關(guān)內(nèi)容的對應(yīng)情況和一致性程度，按照民事訴訟中的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，結(jié)合日常生活經(jīng)驗，本院能夠充分認定涉案游戲使用了涉案小說中的相關(guān)元素。因此，玩蟹公司有關(guān)涉案游戲未使用涉案小說中獨創(chuàng)性表達等相關(guān)上訴主張，均缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。

其三，涉案游戲?qū)ι姘感≌f中獨創(chuàng)性表達的使用僅是改變了涉案作品中獨創(chuàng)性表達的表現(xiàn)形式，并未形成脫離于涉案作品的全新表達，但涉案游戲亦非對涉案小說進行了簡單復(fù)制，而系通過具有獨創(chuàng)性的創(chuàng)作行為而形成。改編權(quán)所控制的改編行為是一種將他人作品用于自己作品的行為，但這種使用行為不同于復(fù)制行為。改編行為與復(fù)制行為的區(qū)別在于，改編是在原作品基礎(chǔ)上進行的再創(chuàng)作，改編是對原作品的改變,但這種再創(chuàng)作受制于原作品,改編形成的新作品不是完全獨立于原作品的新作品，而是使用了原作品的表達；改編的形式不以作品體裁、類型的變化為要件，既可以在原作品的基礎(chǔ)上對作品進行同一文學、藝術(shù)形式范疇內(nèi)的再創(chuàng)作，也可以采用不同的文學、藝術(shù)形式進行再創(chuàng)作，只要在利用原作品表達的基礎(chǔ)上，創(chuàng)作出不同原作品的新作品，且這種改動體現(xiàn)了改編者的獨創(chuàng)性，均屬于改編行為。

具體而言，一方面，涉案游戲?qū)ι姘感≌f中的人物名稱、武功、裝備、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系及人物與裝備間關(guān)系等元素結(jié)合進行的使用，是以卡牌游戲這一新的表現(xiàn)形式進行再現(xiàn)，但由此所表現(xiàn)的人物特征、人物關(guān)系以及其他要素間的組合關(guān)系與涉案小說中的選擇、安排、設(shè)計等并不存在實質(zhì)性差別，尚未形成完全脫離涉案小說中獨創(chuàng)性表達的全新表達。另一方面，涉案游戲雖依托于涉案小說的內(nèi)容與架構(gòu)，但其根據(jù)游戲特性而設(shè)計的對白、游戲關(guān)卡等在涉案小說中顯然無法一一對應(yīng)，且人物簡介等內(nèi)容亦系對涉案小說相關(guān)內(nèi)容的選取、整合，使涉案小說的表現(xiàn)形式有了根本性的轉(zhuǎn)變。因此，涉案游戲?qū)儆趯ι姘感≌f的改編。

綜上，玩蟹公司未經(jīng)許可，擅自將涉案小說改編成涉案游戲，侵犯了完美世界公司對涉案小說享有的改編權(quán)。一審判決相關(guān)認定正確，本院予以確認。

三、玩蟹公司實施的被訴行為是否構(gòu)成不正當競爭

《反不正當競爭法》第二條規(guī)定，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。

根據(jù)本案查明的事實，首先，玩蟹公司在其運營的域名為playcrab．com的網(wǎng)站、“大掌門游戲”微博、“大掌門”微信公眾號中發(fā)布了大量文章，文中大量使用涉案小說中人物名稱、故事梗概等元素，還有部分文章直接使用“《大掌門》中囊括了金庸200多位耳熟能詳?shù)闹纻b，還將金庸中經(jīng)典劇情再現(xiàn)”等表述，上述內(nèi)容直接利用了涉案小說的知名度以及相關(guān)公眾對涉案小說的喜愛，不當奪取了完美世界公司依據(jù)涉案小說進行游戲開發(fā)的機會，亦使相關(guān)公眾對涉案游戲的來源產(chǎn)生誤解，損害了其他經(jīng)營者及消費者的合法權(quán)益。其次，玩蟹公司曾于2013年10月1日與查良鏞等案外主體簽署《協(xié)議書》并出具致歉信，但其在2015年7月31日《協(xié)議書》終止之日后繼續(xù)在同款游戲中使用涉案小說中相關(guān)元素，表現(xiàn)出明顯的主觀惡意。再次，玩蟹公司在前述文章中使用涉案小說中相關(guān)元素的行為不符合反不正當競爭法第二章規(guī)定的具體不正當競爭行為要件，但確有依法予以規(guī)制的必要。因此，一審法院對完美世界公司關(guān)于玩蟹公司在宣傳過程中構(gòu)成不正當競爭行為的主張予以支持并無不當，本院予以確認。

需要說明的是，盡管玩蟹公司在其運營的域名為playcrab．com的網(wǎng)站、“大掌門游戲”微博、“大掌門”微信公眾號中發(fā)布大量文章的目的，是為了大力宣傳涉案游戲，相關(guān)文章的內(nèi)容亦與涉案游戲內(nèi)容密切相關(guān)，但其發(fā)布文章宣傳涉案游戲的行為與其在涉案游戲中大量使用涉案小說相關(guān)元素的行為并不相同，兩者系相互獨立的行為，在行為目的、行為方式及使用涉案小說元素的表現(xiàn)形式上均不相同，侵犯的法益亦不相同，故一審法院既認定玩蟹公司未經(jīng)許可將涉案小說改編成涉案游戲的行為，侵犯完美世界公司對涉案小說享有的改編權(quán)，又認定玩蟹公司在前述涉案文章中使用涉案小說相關(guān)元素的行為構(gòu)成不正當競爭行為，符合著作權(quán)法和反不正當競爭法相關(guān)規(guī)定，并不存在玩蟹公司所述針對同一行為進行重復(fù)法律評價的問題。故玩蟹公司相關(guān)上訴主張，缺乏事實與法律依據(jù)，本院不予支持。

四、關(guān)于玩蟹公司應(yīng)承擔的法律責任

本案中，玩蟹公司未經(jīng)許可，將涉案小說相關(guān)元素使用于涉案游戲及其對外宣傳涉案游戲的大量文章中，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭，應(yīng)當承擔停止侵害、消除影響及賠償損失等責任。

（一）停止侵害

關(guān)于停止侵害，由于涉案游戲系卡牌類游戲，雖然其整體游戲規(guī)則與勝負標準均一定程度上依托于涉案小說，但刪除或更改涉案小說中相關(guān)元素后，涉案游戲仍有繼續(xù)運營的空間，故為更好地實現(xiàn)雙方當事人之間利益以及當事人利益與公共利益之間的平衡，一審法院合理界定停止侵權(quán)的效力范圍，僅判令玩蟹公司停止在涉案游戲開發(fā)、運營及宣傳中使用涉案小說中相關(guān)元素；鑒于該種停止侵權(quán)的具體方式不僅兼顧了各方利益的平衡，而且足以制止涉案侵權(quán)行為的持續(xù)進行，舉措合法妥當，本院予以確認。

（二）消除影響

關(guān)于消除影響，鑒于玩蟹公司對涉案游戲進行的大量宣傳、推廣會導致相關(guān)公眾對涉案游戲來源產(chǎn)生混淆、誤認，故玩蟹公司應(yīng)當承擔消除影響的民事責任。由于涉案游戲系通過互聯(lián)網(wǎng)進行傳播，且注冊用戶數(shù)量眾多，宣傳、推廣的受眾范圍廣泛，完美世界公司要求玩蟹公司在中國知識產(chǎn)權(quán)報、主要游戲網(wǎng)站www．17173．com、玩蟹公司官方網(wǎng)站www．playcrab．com以及該網(wǎng)站中涉案游戲?qū)ｉT頁面www．dazhangmen．playcrab．com上公開發(fā)表聲明的主張，與玩蟹公司因?qū)嵤┥姘感袨榻o完美世界公司造成的損害的范圍相當，一審法院予以支持正確，本院予以確認。

（三）賠償損失

關(guān)于賠償損失，玩蟹公司上訴主張自2013年10月1日其與查良鏞等案外主體簽訂的《協(xié)議書》終止后即2015年8月1日起，完美世界公司就已經(jīng)知道被訴行為，其于2018年10月26日提起訴訟，已超過其應(yīng)當知道被訴行為之日起的兩年期間，故本案侵權(quán)損害賠償數(shù)額的計算期間，僅應(yīng)自完美世界公司起訴之日即2018年10月26日起向前推算兩年。對此，本院認為，盡管前述《協(xié)議書》于2015年7月31日終止，但并無證據(jù)證明完美世界公司自2015年8月1日起已經(jīng)知道被訴行為仍然存在并處于持續(xù)狀態(tài)；完美世界公司于2018年8月17日公證保全本案被訴行為相關(guān)證據(jù)后，在法定訴訟時效期間內(nèi)已經(jīng)提起本案訴訟。故玩蟹公司有關(guān)完美世界公司提起本案訴訟時已經(jīng)超過訴訟時效、侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當自完美世界公司向一審法院起訴之日起向前推算兩年的主張缺乏事實與法律依據(jù)，本院不予支持。

根據(jù)本案查明的事實，完美世界公司提交的在案證據(jù)尚不足以證明其因玩蟹公司實施被訴行為所遭受損失的具體數(shù)額，也不足以證明玩蟹公司因?qū)嵤┍辉V行為所獲利益的具體數(shù)額；玩蟹公司二審訴訟中補充提交的涉案游戲項目收入及凈利潤專項審計報告，系其自行委托相關(guān)會計師事務(wù)所制作完成，其中大量數(shù)據(jù)、圖表均系玩蟹公司自行編制、蓋章，部分數(shù)據(jù)與雙方當事人提交的其他在案證據(jù)中顯示的數(shù)據(jù)情況存在不一致，故該證據(jù)的證明力相對較低，不足以單獨、充分證明2015年8月至2019年7月期間涉案游戲的項目收取及凈利潤情況。完美世界公司雖然提交了其為獲取涉案小說相關(guān)權(quán)利支付對價金額的相關(guān)證據(jù)，且提交了玩蟹公司與案外主體簽訂的《協(xié)議書》及游戲分成款支付憑證等證據(jù)，但考慮到完美世界公司獲取的涉案小說授權(quán)范圍較涉案游戲改編行為更加廣泛，且《協(xié)議書》及分成款支付憑證等證據(jù)一方面系玩蟹公司與案外主體間的協(xié)議，另一方面從分成款的金額中亦可看出涉案游戲的收益確存在隨時間減少的趨勢，故亦不宜將上述證據(jù)作為確定本案侵權(quán)損害賠償數(shù)額的唯一計算依據(jù)。綜合考量本案證據(jù)情況，本院認為，一審判決酌定的玩蟹公司應(yīng)賠償完美世界公司的經(jīng)濟損失和合理開支數(shù)額尚屬合理，故均予以確認。本院在確定本案損害賠償數(shù)額時主要考量如下因素：

1．涉案小說的知名度極高，完美世界公司為獲得涉案小說的獨家游戲改編權(quán)授權(quán)付出了巨額許可費。在案證據(jù)表明，完美實際公司為獲得前述授權(quán)，于2016年至2019年期間支付的許可費就高達2200萬元。

2．涉案游戲的侵權(quán)時間長、知名度高、注冊用戶規(guī)模龐大、侵權(quán)獲利巨大。根據(jù)本案查明的事實，玩蟹公司自2012年10月開始發(fā)行涉案游戲，即使本案所涉侵權(quán)損害賠償數(shù)額自2015年8月1日開始計算，侵權(quán)行為已經(jīng)持續(xù)多年；完美世界公司提交的2013年10月至12月、2014年1月至3月、2014年4月至6月、2014年7月至9月、2014年10月至12月、2015年7月涉案游戲相關(guān)收入結(jié)算單顯示，玩蟹公司在前述期間應(yīng)向其支付的分成款金額分別為1500000元、1500000元、1500000元、1463672．18元、1345945．68元、174473．81元；玩蟹公司自認涉案游戲于2018年及2019年1月至8月的收入分別為6213834．76元、4839566．19元；涉案游戲2017年7月的注冊用戶已經(jīng)超過4000萬，充值流水高達數(shù)億元；涉案游戲開啟服務(wù)器數(shù)量較多，截至取證日期2018年8月17日安卓和蘋果端分別高達517區(qū)和447區(qū)；雖然根據(jù)雙方當事人提交的證據(jù)能夠證明，涉案游戲的收益情況的確存在隨時間而減少的趨勢，且游戲服務(wù)區(qū)數(shù)量亦無法直接對應(yīng)游戲收益，但前述證據(jù)內(nèi)容能夠相互印證，足以充分證明涉案游戲的侵權(quán)時間長、知名度高、注冊用戶規(guī)模龐大、侵權(quán)獲利巨大等事實。

3．涉案小說中相關(guān)元素對涉案游戲收益的貢獻率較高。本案中，關(guān)于涉案小說中人物名稱、武功、裝備、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系及人物與裝備間關(guān)系等元素結(jié)合對涉案游戲收益的貢獻率問題，完美世界公司和玩蟹公司均提交了相應(yīng)的證據(jù)支持其各自主張。完美世界公司認為涉案小說相關(guān)元素對涉案游戲收益的貢獻度至少在90%以上，玩蟹公司則認為其對涉案游戲的收益貢獻率僅為1．6168%。對此本院認為，雙方當事人在本案中提交的有關(guān)涉案小說中相關(guān)元素對涉案游戲收益貢獻率的證據(jù)均不足以支持其各自主張。例如，玩蟹公司二審訴訟中補充提交的“大掌門”涉案知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)之無形資產(chǎn)利潤貢獻率評估報告等證據(jù)，系其自行委托相關(guān)評估機構(gòu)進行制作，其中所涉大量數(shù)據(jù)、圖表均系玩蟹公司自行編制、蓋章，公信力較低，在完美世界公司對其所依據(jù)的數(shù)據(jù)、圖表、評估方法及評估程序等均不認可的情況下，玩蟹公司據(jù)此主張涉案小說中相關(guān)元素對涉案游戲的收益貢獻率僅為1．6168%的結(jié)論依據(jù)不足，本院不予采納。根據(jù)本案查明的事實，在涉案游戲已知152個人物中，直接取材涉案小說的有71個；在涉案游戲已知82種武功中，直接取材涉案小說的有31種，在涉案游戲已知85件裝備中，直接取材涉案小說的有11種；在涉案游戲的關(guān)卡中，有23個關(guān)卡名稱及4個歷練與涉案小說中內(nèi)容對應(yīng)，考慮到涉案小說具有極高的知名度和數(shù)量巨大的受眾，玩蟹公司在涉案游戲中大量使用涉案小說相關(guān)元素，且所使用元素涉及的內(nèi)容均為涉案小說和涉案游戲中的核心內(nèi)容，該類元素和內(nèi)容也是使涉案游戲區(qū)別于其他游戲、吸引用戶注冊的重要因素，對涉案游戲能否獲得商業(yè)成功發(fā)揮著重要作用，故本院可合理推知涉案小說中相關(guān)元素對涉案游戲收益的貢獻率較高。

4．2013年10月1日，玩蟹公司即與查良鏞等案外主體針對涉案游戲使用涉案小說元素的相關(guān)問題簽署《協(xié)議書》且出具致歉信，但其在該《協(xié)議書》到期后并未停止侵權(quán)行為，而是未經(jīng)權(quán)利人許可繼續(xù)使用涉案小說相關(guān)元素，表現(xiàn)出明顯的主觀惡意。

5．涉案游戲并非全部由涉案小說元素構(gòu)成，完美世界公司獲取的涉案小說授權(quán)范圍較涉案游戲的改編行為更加廣泛，涉案游戲的收益確存在隨時間而減少的趨勢。一審法院在酌定本案侵權(quán)損害賠償數(shù)額時已經(jīng)充分考量上述因素，本院在認定一審判決確定的賠償數(shù)額是否合理時亦對此予以充分考量。

6．玩蟹公司應(yīng)承擔的經(jīng)濟損失賠償責任不僅包括其因?qū)嵤┲鳈?quán)侵權(quán)所承擔的賠償責任，還包括其因?qū)嵤┥姘覆徽敻偁幮袨閼?yīng)承擔的賠償責任。

7．完美世界公司為進行本案維權(quán)所支出的合理費用，因其提交了相應(yīng)發(fā)票支持其主張，依法應(yīng)予以全額支持。

綜上所述，玩蟹公司的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費442050元，由完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司負擔142050元（已交納），由北京玩蟹科技有限公司負擔300000元（于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）；案件保全費5000元，由北京玩蟹科技有限公司負擔（于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）；二審案件受理費142050元，由北京玩蟹科技有限公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　劉義軍

審 判 員　馬興芳

審 判 員　李　想

二〇二一年十一月二十六日

法官助理　張忠濤

書 記 員　范飛華

來源：IPRdaily綜合金融界、中國裁判文書網(wǎng)

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：游戲擅用金庸小說元素被判賠2004萬（附：判決書）（點擊標題查看原文）

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