《IP洞察》：李鴻儒｜淺論商品商標與服務商標的區(qū)分與界定

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“本文從商品和服務的定義出發(fā)，探討商品商標和服務商標的區(qū)分?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李鴻儒 中國好麗友知產(chǎn)負責人

前言

隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展，商品商標與服務商標的界定存在一些模糊“場景”。本文從商品和服務的定義出發(fā)，探討商品商標和服務商標的區(qū)分，認為商業(yè)模式對商品商標和服務商標的界定起到了非常重要的作用。

一、商品商標和服務商標界定可能存在難度

按照使用對象的不同，商標可以分為商品商標和服務商標。商品商標是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品上采用的，用于區(qū)別商品或服務來源的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、聲音、顏色組合，或上述要素的組合，具有顯著特征的標志。服務商標是指服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區(qū)別商品或服務來源的，具有顯著特征的標志[1]。

通常情況下，根據(jù)日常生活經(jīng)驗，商品商標和服務商標是比較容易區(qū)分的。有觀點認為商品商標就是用在實體的商品上，例如，蒙牛、伊利；服務商標，是用在一些服務性的行業(yè)中，不提供某樣實物商品，只是提供某項服務，例如，速八酒店、如家賓館[2]。

然而現(xiàn)代商業(yè)經(jīng)濟發(fā)展迅速，伴隨著渠道變革、拆解、重構，商業(yè)資本融合、企業(yè)兼并，上下游拓展、多元領域涉足，復雜多樣的生態(tài)模式不斷涌現(xiàn)，使得商品商標和服務商標的界定存在了越來越多的“模糊地帶”。比如知名的雜貨商店“無印良品”，其在銷售的眾多品類的商品上標注了“無印良品”商標，此商標使用行為應當認定為是對商品商標的使用還是服務商標的使用，似乎需要經(jīng)過一番深入的思考才能得出結論。也就是說，商業(yè)社會存在商品商標和服務商標界定有一定難度的情形。

二、商品商標和服務商標界定的依據(jù)和理論探討

首先從商品商標和服務商標的定義可知，商品商標的使用主體一般是商品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者，而服務商標的使用主體一般是服務的提供者。商品商標和服務商標使用主體的定位不同，而主體定位由商業(yè)模式?jīng)Q定，即商業(yè)模式對商品商標和服務商標的界定具有重要意義。

《國家工商行政管理局商標局關于保護服務商標若干問題的意見》規(guī)定，在下列情形中使用服務商標，視為服務商標的使用：（一）服務場所；（二）服務招牌；（三）服務工具；（四）帶有服務商標的名片、明信片、贈品等服務用品；（五）帶有服務商標的賬冊、發(fā)票合同等商業(yè)交易文書；（六）廣告及其他宣傳用品；（七）為提供服務所使用的其他物品。由此可以印證，服務商標使用主體的商業(yè)模式是提供服務，因此，為了實現(xiàn)服務功能所需要的或者附帶的環(huán)境、工具、用品、物品上標識的商標，視為對服務商標的使用，發(fā)揮指示服務來源的作用。

從商品和服務的定義出發(fā)，可以更進一步地明確商品商標和服務商標的區(qū)分和界定。

《關于商品定義問題的探討》一文中指出“傳統(tǒng)觀點認為商品是指用于交換的勞動產(chǎn)品”，因此，商品有三個基本的規(guī)定：第一，商品必須是勞動產(chǎn)品。第二，商品必須有用，即對購買者具有使用價值。第三，商品是用來交換的。這一點是對商品內(nèi)涵的本質界定。作者還提出了“商品”的新定義，是指“在流通過程中一切待銷售的事物”[3]。

商品是用來交換的，商品生產(chǎn)后的銷售環(huán)節(jié)是商品進入流通領域的必經(jīng)步驟和應有之義，因此商品生產(chǎn)者對其商品的直接銷售，不應當視為提供服務。正如《類似商品和服務區(qū)分表》（以下簡稱“區(qū)分表”）在第三十五類的注釋部分明確規(guī)定了商品銷售不視為服務，即商品銷售為商品所附帶的行為，在銷售環(huán)節(jié)對商品商標的使用，一般與服務無涉。同時《區(qū)分表》指出第三十五類尤其包括：為他人將各種商品歸類（運輸除外），以便顧客瀏覽和購買；這種服務可由零售商店、批發(fā)商店、自動售貨機、郵購目錄或借助電子媒介提供，例如：通過網(wǎng)站或電視購物節(jié)目。當商品銷售包含了為他人商品歸類等相關工作、主要商業(yè)價值以服務體現(xiàn)時，則可以被認定為服務商標。

《關于服務定義研究視角的探討》一文中記載，馬克思認為服務這個名詞，一般地說，不過是指這種勞動所提供的特殊使用價值，就像其他一切商品一樣；但是，這種勞動的特殊使用價值在這里取得了“服務”這個特殊名稱，是因為勞動不是作為物，而是作為活動提供服務的。富克斯認為，服務“就在生產(chǎn)的一剎那間消失”，它是在消費者參與的情況下提供的，它不能運輸、積累和貯存，它缺少實質性[4]。

《服務定義的研究線索和理論界定》中指出由于第三產(chǎn)業(yè)涵蓋的范圍日益擴大，服務的內(nèi)涵外延也在不斷擴展。作者將服務定義為：服務是不同經(jīng)濟主體之間通過使用權的讓渡獲得運動形態(tài)的使用價值，并使服務消費者獲得消費利益或滿足感。服務的基本特征包括：生產(chǎn)與消費的同步性（二者在時間上不可分離）；無形性和不可感知性；差異性和質量的不確定性；不可儲存和無法運輸性[5]。

也就是說，服務不以“物”，而是以“活動”提供特殊的使用價值，往往即時生產(chǎn)和銷售，讓消費者獲得即時的消費體驗和滿足感，與需要進入流通領域“待售”的商品相區(qū)別。

在梳理了商品商標和服務商標、商品和服務的概念之后，可以看出對于商品商標和服務商標的區(qū)分，落腳點仍然在于對經(jīng)營實質的探究，追問商標主體提供的到底是商品還是服務。而這個問題，似乎和“觀察”的視角有關，也就是說從哪個層面來進行認定，而不能簡單以是否有產(chǎn)品銷售作為判斷依據(jù)。目前有一些多環(huán)節(jié)多內(nèi)容的復雜服務，提供服務活動的同時產(chǎn)生或者附帶產(chǎn)品。從局部來看，確實有實際產(chǎn)品的交換。但從整體、宏觀系統(tǒng)來看，本質上經(jīng)營者提供的是服務、是活動。也就是說，商品和服務的定義對商品商標和服務商標的界定起到了方向指引的作用，同時還需要考慮商標的實際使用情況和相關公眾的認知，我們在下面的實際案例中繼續(xù)探討。

三、商品商標和服務商標界定的實踐分析和討論

商品商標和服務商標的界定應當回歸本源，追溯商標主體的經(jīng)營模式和商業(yè)行為，實踐中很多判例可以作為參考印證。

比如深圳美西西餐飲管理有限公司經(jīng)營的 “喜茶”品牌，現(xiàn)場制作、直接銷售，同時配有點單、吧臺座位等服務?！跋膊琛憋嬃袭a(chǎn)品即時生產(chǎn)、即時銷售，讓消費者獲得即時的消費體驗和滿足感，符合生產(chǎn)與消費的同步性的服務基本特征。雖然產(chǎn)品上標識了“喜茶”商標，但從整體看，飲料產(chǎn)品是“提供餐飲服務”的服務內(nèi)容和結果，是提供服務的一個環(huán)節(jié)，且即時生產(chǎn)和銷售淡化了在“流通”過程中“待”銷售的商品特性，整體商業(yè)模式為“提供食物和飲料的服務活動”，符合無形性和不可感知性，“喜茶”應認定為服務商標。經(jīng)檢索，第21265873號“喜茶”商標（第43類）列入2020年《廣東省重點商標保護名錄首批》，核定服務包括飯店、酒吧服務、茶館、快餐館、餐廳、餐館、咖啡館、自助餐館、自助餐廳、流動飲食供應。

當經(jīng)營范圍擴張時，可能存在服務商標無法覆蓋全部商標使用行為的情況，需要企業(yè)格外注意。比如內(nèi)蒙古西貝餐飲集團有限公司（以下簡稱“西貝”）擁有第43類的第4482770號 “西貝”馳名商標。除了提供餐飲、流動飲食供應、外賣餐廳服務外，西貝已經(jīng)開始提供各類預制菜商品，這些預制菜進入商品流通領域，在餐廳、賣場、電商平臺上銷售。此時，西貝的經(jīng)營范圍已經(jīng)從原來的餐飲服務擴張到預制菜商品，在流通過程中待銷售，商品上標識的商標應當認定為商品商標。經(jīng)檢索，西貝在第29、30類上申請注冊了“賈國龍功夫菜”商標，其中第49868989號“賈國龍功夫菜”圖文組合商標核定使用商品包括預包裝午餐食品(以米為主，也包括肉、魚或蔬菜)等。

而有些時候商業(yè)模式本身具有“迷惑性”，需要全面深入的分析。比如株式會社良品計畫（以下簡稱“良品計畫”）的“無印良品”（日語：むじるしりょうひん、英語：MUJI）是一個日本雜貨品牌，在日文中意味著無品牌標志的好產(chǎn)品。無印良品希望透過材料的篩選，簡化制造過程包裝來突顯他們“良品”的特質。

良品計畫擁有第35類第4471277號“無印良品”馳名商標，除了在店招、門面、包裝袋等上使用“無印良品”商標外，其所銷售的商品上亦標識了“無印良品”商標。如“無印良品清凈平衡精華液”產(chǎn)品標簽顯示：產(chǎn)地為廣東省中山市，備案人/生產(chǎn)企業(yè)為中山中研化妝品有限公司，經(jīng)銷商為無印良品（上海）商業(yè)有限公司?！盁o印良品家居服”產(chǎn)品標簽顯示：產(chǎn)地為江蘇省宿遷市，委托生產(chǎn)商為株式會社良品計畫，經(jīng)銷商為無印良品（上海）商業(yè)有限公司。

雖然良品計畫銷售眾多品類的商品，但其商業(yè)模式的表現(xiàn)形式和本質以及在消費者內(nèi)心建立的認知為服務提供商。這個服務提供商做到了超大體量，服務涉及到了商品從產(chǎn)地、原料到銷售各個環(huán)節(jié)的嚴格篩選和把控，消費者對其產(chǎn)生品質信任、建立來源認知。因此，在商品上標注的“無印良品”商標，對于消費者來說代表了良品計畫的優(yōu)質服務。

正如在劉潤的《悄悄減少的中間商》一文中提到的場景：“天氣轉冷，我戴了一雙手套。上班的時候，正好遇見同事。小伙子騎共享單車來的，手凍得通紅，正在哈氣搓手。一抬眼，看到了我的手套，表示也想買一雙，上下班通勤戴。問，老師，這手套是什么牌子的？我想了一下，發(fā)現(xiàn)它沒有牌子?；蛘哒f，它的品牌就是無印良品。又比如，晚上加班，肚子餓了。你走下樓去，左看右看，覺得沒什么可吃的。工作又忙，不想停下手里的活，怎么辦？想吃得方便，營養(yǎng)還全面。嗯，去7-ELEVEN買一份盒飯吧，素菜葷菜都有，挺好的?？赡玫绞掷镒屑氁豢?，也沒有品牌，或者說，它就是7-ELEVEN牌的盒飯[6]”。在劉潤這個普通消費者的認知里，手套、盒飯商品是零售商“無印良品”、“7-ELEVEN”提供的，商品作為服務的內(nèi)容呈現(xiàn)。

從單獨的商品來看，良品計畫銷售的商品屬于獨立的用于交換的產(chǎn)品，符合商品商標的定義。但從良品計畫的整個商業(yè)模式來看，其“賣點”是精心篩選、提供讓消費者舒適且放心的產(chǎn)品的服務，產(chǎn)品是服務的內(nèi)容，是提供服務的產(chǎn)物，是服務的一個環(huán)節(jié)。或者可以這么說，在宏觀的觀察體系中，工廠-貿(mào)易商-品牌方-零售商這個商流中，任何一個環(huán)節(jié)如果做的足夠強大，消費者都可能以其商標來識別商品或服務來源。

當然，站位哪個層面、視角來判斷，需要考慮相關公眾的認知和一般注意力。不排除可能有一部分消費者以商品上的“無印良品”標識來識別商品的來源，但結合“無印良品”的商業(yè)模式和知名度，“無印良品”作為服務來源識別的可能性相對更大。

而隨著經(jīng)營模式的發(fā)展變化，相關公眾也可能發(fā)生改變。良品計畫主要經(jīng)營模式是通過實體店、電商旗艦店銷售各種類別的商品，假如商業(yè)更迭，無印良品不再選擇線下實體店、線上旗艦店的渠道，經(jīng)營模式調(diào)整為通過其他銷售商來銷售商品，則35類的服務表現(xiàn)形式淡化，有可能無印良品服務商標就會被識別為商品商標。即標識的使用服務于商業(yè)活動，商業(yè)模式的變化對商標使用和認定產(chǎn)生影響。

整個商品商標和服務商標的區(qū)分界定，我們有一個假定的前提，就是一種商標的標識場景，應當只對應一個商品或服務類別（不含跨類別類似、交叉檢索等特殊情形）。這種假設比較方便直接，可以防止在權利注冊和保護上存在過多的爭議。但實踐中存在著不同觀點，比如網(wǎng)絡游戲軟件就存在著同時認定為第9類“計算機軟件”和第41類“（在計算機網(wǎng)絡上）提供在線游戲”的情形。我個人更傾向于單類認定，商業(yè)實際和商標使用的現(xiàn)實場景非常豐富，所以消費者樸素認知中的“同一商標”，可能存在指向不同商品或服務類別的情況。而從企業(yè)管理角度，無論商標實際使用的場景是否涉及，對商品和服務均進行注冊保護是更加安全便捷的做法。

四、小結

法律的生命在于經(jīng)驗，而非邏輯。但現(xiàn)實生活紛繁復雜，經(jīng)濟發(fā)展日新月異，無法期待法律可以提前解釋或者單純依靠經(jīng)驗累積成熟，這就需要在現(xiàn)有經(jīng)驗的基礎上，對于不斷出現(xiàn)的新情況、新問題，進行合乎邏輯的歸納總結，探尋本質。對于商品商標和服務商標的界定，應當結合商標使用方式，站位相關公眾，以商業(yè)模式為判斷基點，識別商標來源的實質。

注釋：

[1] (2016)粵73民終584號
[2] 曲阜市人民法院：《“遇到冒牌商品怎么辦？”商標維權與商標侵權風險防范》，濟寧市中級人民法院微信公眾號
[3] 孫萍：《關于商品定義問題的探討》，科教文匯
[4] 孟旭 張樹青：《關于服務定義研究視角的探討》，商業(yè)經(jīng)濟
[5] 莊麗娟：《服務定義的研究線索和理論界定》，中國流通經(jīng)濟
[6] 劉潤：《悄悄減少的中間商》，劉潤微信公眾號

（原標題：淺論商品商標與服務商標的區(qū)分與界定）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李鴻儒 中國好麗友知產(chǎn)負責人

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：《IP洞察》：李鴻儒｜淺論商品商標與服務商標的區(qū)分與界定（點擊標題查看原文）

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