解讀專利法中的“公開”

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書畫家鄭板橋在題畫竹的小品文字中曾提到眼中之竹、胸中之竹、手中之竹三個概念，以示畫竹要想一揮而就，是需融觀察、審美、理性思維于一體的過程。創(chuàng)作本是一個艱苦的過程，無論是藝術品的創(chuàng)造，還是物質產品的創(chuàng)造，都需要經過一個反復試驗再提高的過程。發(fā)明創(chuàng)造者不斷試驗改進的目的，就是要把最佳的產品呈現(xiàn)給消費者。一般情況下，當發(fā)明者生產處滿意的產品之后，會向國家知識產權局申請專利。專利授權之后，就會出現(xiàn)專利維權的問題。

　　專利維權是正當的也是必須的。無論是誰，都要尊重發(fā)明者的勞動創(chuàng)造，尊重發(fā)明者的專利權。知識產權律師認為，要想做到專利維權，首先要明白專利法關于專利維權的相關法律規(guī)定。

　　一位老科學家發(fā)明了一種產品，因為該種產品在定性之前需要反復試驗，并且需要測試是否可以適應各種惡劣環(huán)境，所以在發(fā)明的過程中老科學家拿到了幾家公司的車間內進行試驗，最后經過反復修改，直到生產出滿意的產品之后，才向國家知識產權局申請了專利。專利授權之后，發(fā)現(xiàn)其中做過試驗的一家公司已經開始生產此類產品并推向市場，老科學家向法院提起訴訟，要求停止侵權并賠償損失。該公司隨即向專利復審委員會提出專利無效的申請，理由是該專利方案在申請之前已經公開，喪失了新穎性。該公司的證據是：在申請專利之前產品已經被老科學家自己生產出來，并已經推向市場。

　　我們知道，專利法規(guī)定符合三性即新穎性、創(chuàng)造性、實用性的技術方案才能授予專利權。新穎性即要求該技術方案在申請之前從來沒有被公開過，所以判斷是否具有新穎性主要是看該方案在申請之前有無公開。根據《專利法》的規(guī)定，如果申請之前該技術方案已經在國內外公開使用過或者出版過就視為已經公開，不再具有新穎性。這里指的公開可以分為出版公開和使用公開。出版公開即國內外的刊物是否出版過，使用公開即國內外是否使用過。但是對于使用公開我們往往狹義的認為是他人的使用公開，豈不知道自己的使用也可能造成公開。公開是一種狀態(tài)，不論是誰，只要讓申請專利的技術方案被公眾知道，那就公開了。

　　這個案件中，老科學家非常負責任，等生產出合格的產品之后才去申請專利。從精神上來講是可嘉的，但是如果生產出來了產品并推向市場，相關領域技術人員通過簡單的觀察、測量即可獲得該技術方案的話，便已經構成了專利法規(guī)定中的“公開”，將喪失新穎性。本案中，老科學家非常不理解專利法關于新穎性和“公開”的規(guī)定，堅持認為自己生產產品不屬于公開，專利復審委員會裁定專利無效后，向法院提起訴訟。最終，法院駁回了老科學家的訴訟請求。

　　據本人了解，現(xiàn)實中這種情況很多，有許多的公司或者個人在做出新的技術方案之后，先進行生產，有市場的話才會考慮去申請專利進行保護，沒有市場的話也就不了了之了。這種做法可以省去專利申請費等各種費用，省去一些精力。但是，這種方式可能會接受專利法有關新穎性規(guī)定的考驗，如果最后被專利復審委員會或者法院認定技術方案已經通過自己的使用公開了，喪失了新穎性，那么只能承受專利無效的法律后果。而專利無效之后，該技術方案將進入公共領域，被大家隨意使用。發(fā)明人前期的智慧投入、精力投入、財力投入將得不到任何回報，后果還是很嚴重的。

　　胸中之竹到手中之竹，雖然過程是一樣的，但是不同的藝術家畫出的竹是不同的，這就很容易界定是誰的作品。但是，科學家發(fā)明創(chuàng)造產品，在市場經濟條件下，不僅要考慮成功發(fā)明出產品，還要考慮到產品是否具有市場。因此，從創(chuàng)造產品到把產品推向市場，這是個極其復雜的過程，正因為其復雜性，才越容易出現(xiàn)專利維權的問題。所以，知識產權律師建議，要正確理解專利法有關“公開”的規(guī)定，對于可能通過使用而被公開的技術方案，應該在使用之前先考慮申請專利，而不是先生產出產品才推行市場。

來源：趙虎律師

編輯；IPR daily王夢婷