「假冒注冊商標的商品」的刑法認定

原標題：【調研擷影】“假冒注冊商標的商品”的刑法認定

裁判要旨

當啤酒瓶上既烙有高知名度、位置顯著的浮雕商標，又貼有另一種不知名、辨識度較低的其他商標時，如其瓶體上的浮雕商標造成公眾誤認，仍構成對浮雕文字標識的商標性使用，屬于在“相同商品上使用相同商標”的行為。銷售商在經(jīng)營過程中應盡注意義務，如明知涉案啤酒系侵權商品仍予以大量銷售，則應認定具有侵害他人注冊商標專用權的犯罪故意。

「假冒注冊商標的商品」的刑法認定

大家來找茬（左為正品，右為涉案品）

案情

被告人馬某從2011年開始從事酒類批發(fā)生意。2015年10月，公安機關在馬某租賃的倉庫及店鋪內，查獲待銷售的芝華士、黑牌、馬爹利、杰克丹尼、軒尼詩、皇家禮炮等品牌洋酒，貨值金額為人民幣128106元。同日，公安機關還查獲待銷售的瓶身上烙有“青島啤酒”、“TSINGTAO”凹凸浮雕標識的啤酒共計3860箱（每箱24瓶），貨值347400元。所有涉案啤酒除了在瓶頸處烙有醒目的浮雕商標外，瓶身上亦貼有包含自身品牌商標標識的紙質瓶貼。這些紙質瓶貼使用了與青島啤酒高度相似的圖案、構圖、形狀和色彩，雖然在位于產(chǎn)品說明一角標注了自身商標標識，但字體和圖案均不清晰，瓶身整體外觀與正品青島啤酒高度近似。

裁判

一審法院經(jīng)審理認為，被告人馬某為牟取非法利益，銷售明知是假冒注冊商標的商品，待銷售金額數(shù)額巨大，其行為已經(jīng)構成銷售假冒注冊商標的商品罪，依法應予處罰。被告人馬某已著手實施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯減輕處罰。被告人馬某在被司法機關取保候審期間能遵紀守法，可適用緩刑，予以考驗。法院判處馬某有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。

一審宣判后，公訴機關認為本案緩刑、罰金刑等適用不當，提出抗訴，但未對一審認定的證據(jù)、事實及案件定性提出異議。二審法院經(jīng)審理，駁回抗訴，維持原判。

裁判要旨

本案由上海市靜安區(qū)人民檢察院提起公訴、上海市普陀區(qū)人民法院一審審理、上海市第三中級人民法院二審審理，系滬上首例“舊瓶新用”商標侵權入刑案。

一、涉案瓶體上的浮雕文字屬于商標性使用

我國《商標法》第四十八條規(guī)定，商標使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。能否對消費者起到識別商品來源的作用，是認定特定標識是否構成商標性使用的關鍵。本案中，涉案啤酒瓶上的“青島啤酒”、“TSINGDAO”浮雕文字與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差異，而紙質瓶貼上的自身商標并未覆蓋住上述浮雕商標，且浮雕商標與其紙質瓶貼上的自身商標相比，字體較大、更為醒目清晰可見，因此該“青島啤酒”、“TSINGDAO”浮雕文字已具有了商標意義上識別商品來源的作用。

二、涉案瓶體及浮雕商標足以對社會公眾產(chǎn)生誤導

“青島啤酒”、“TSINGDAO”浮雕文字系回收酒瓶原先固有，被告人在瓶貼上雖然使用了自身的商標標識，但是涉案啤酒的紙質瓶貼上的標識、使用的顏色、圖形的搭配、風格等均與“青島啤酒”外觀風格相近似，而且消費者更容易觀察、留意到更具辨識度的“青島啤酒”、“TSINGDAO”浮雕字樣。根據(jù)被告人供述，涉案啤酒主要銷往酒吧、歌廳等場所，相關公眾會誤以為涉案啤酒與青島啤酒的制造廠商存在特定聯(lián)系，進而導致消費者混淆、誤認。根據(jù)兩高《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，“相同商標”除了指與被假冒的注冊商標完全相同的商標外，亦可指與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標，涉案啤酒的商標與青島啤酒商標構成了第二種情況的“相同商標”。

三、被告人具有銷售假冒他人注冊商標的商品的主觀故意

本案中，被告人馬某作為酒類批發(fā)銷售商，大多是通過商品流通渠道從供貨商處采購啤酒并對娛樂場所等商戶銷售，不能要求其隨時注意所售啤酒的權利瑕疵，否則可能會影響商品的正常流通。但基于其職業(yè)、社會經(jīng)驗、行業(yè)要求、經(jīng)營狀況等具體因素，仍應要求其盡到高于普通消費者的注意義務。結合本案，馬某具有長期從事酒類銷售的經(jīng)歷，其對該商標及正品酒類的商場價格和進貨渠道理應知悉，加之涉案瓶體顯著位置有“青島啤酒”、“TSINGDAO”的浮雕文字，鑒于青島啤酒商標具有很高的知名度，馬某理應知悉涉案啤酒并非正品，但仍以明顯不合理的低價售出，足以認定被告人馬某未盡到應有的注意義務，明知是假冒他人注冊商標的商品仍予以銷售，犯罪的主觀故意明顯。

四、回收利用舊瓶應當避免侵害他人的注冊商標專用權

國家鼓勵回收利用舊瓶以利于保護環(huán)境、節(jié)約能源，但在生產(chǎn)、銷售“舊瓶新用”的啤酒時，經(jīng)營者亦應遵守相關法律法規(guī)。經(jīng)營者未采取正當方式使用回收啤酒瓶，侵害他人的知識產(chǎn)權及其他合法權益的，應當承擔相應的法律責任。本案中，經(jīng)營者如果將紙質包裝覆蓋住回收啤酒瓶的浮雕商標，或者以明顯不同于正品商標的標識、外形、顏色、圖案等加以區(qū)分，同樣可以在不顯著增加回收利用成本的前提下，實現(xiàn)環(huán)保的公益目的。而采用以上處理措施，可實質降低消費者對商品來源產(chǎn)生混淆誤認的可能性。因此，啤酒行業(yè)經(jīng)營者在回收利用舊瓶時應當避免侵害他人的注冊商標專用權，使消費者通過不同的瓶貼即可區(qū)分啤酒的商標和生產(chǎn)商，而不產(chǎn)生混淆誤認。

案號

一審：上海市普陀區(qū)人民法院刑事判決書（2016）滬0107刑初939號；

二審：上海市第三中級人民法院刑事裁定書（2017）滬03刑終16號。

本文刊載于《中國工商報》2017年10月10日，A6版。

案例編寫人：商建剛、秦天寧

來源：上海知產(chǎn)法院

編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君

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