設計空間是個啥，怎么用？90%的專利從業(yè)者都搞不清楚這些細節(jié)

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作者：李青塵 瑞途知問律所聯(lián)盟 安徽知問律師事務所創(chuàng)始合伙人

原標題：設計空間是個啥，怎么用？90%的專利從業(yè)者都搞不清楚這些細節(jié)

引言

外觀設計，似乎是三種專利中門檻最低的一類。外觀設計侵權糾紛，在專利侵權中最為高發(fā)，因產(chǎn)品的設計要素都在外表，一目了然，容易被仿效。案件雖多，但其技術含量仍不容小覷，外觀設計中有些概念非常具有深度，許多業(yè)內人士都無法拿捏準確，比如頗具爭議的“一般消費者”，以及下面這個案件中出現(xiàn)的“設計空間”。

案情簡介

紙巾是家庭必備之物，“清風”紙巾作為常見的知名品牌，相信很多人都用過。可能少有人注意，“清風”的權利人是金紅葉紙業(yè)集團。多年經(jīng)營，深知品牌建設的不易，金紅葉公司對知識產(chǎn)權保護格外重視，不僅注冊了富有特色的“清風”字體商標，還陸續(xù)申請了一系列專利，從紙品的生產(chǎn)加工方法到包裝圖案，共一千多件。其申請的外觀設計專利權中，不僅有紙手帕、卷紙、抽紙等各種常用紙品的多款外包裝設計，為保萬無一失，甚至連單包和整捆紙品的包裝都分別申請了專利。金紅葉公司的知識產(chǎn)權意識之強，值得很多公司學習。

2016年，金紅葉公司的一名員工出差時發(fā)現(xiàn)，蕪湖某超市出售的一款紙手帕仿冒了清風的包裝設計，于是把這個情況反映給了公司。公司調查發(fā)現(xiàn)，這款手帕紙是當?shù)匾患壹埰饭旧a(chǎn)。其外包裝使用黃色為主色調，在商標周圍有一圈花朵裝飾圖案，與自己旗下一款“清風”手帕紙的外觀設計專利非常相似。不僅如此，其使用的商標字體與自己的注冊商標“清風”的字體也很接近，其傍名牌的意圖非常明顯。這家公司還算有點基本的法律常識，沒有直接使用“清風”兩字。金紅葉公司以其侵犯自己的外觀設計專利權為由，將生產(chǎn)商告上了法庭。

被告答辯認為，因為清風紙巾的知名度較高，自己特意做了規(guī)避設計，生產(chǎn)的紙巾包裝與金紅葉公司的外觀設計存在諸多差異，比如：周圍使用的花朵種類與“清風”不同，并且花朵與綠葉、花枝的搭配組合也明顯不同，消費者能夠輕易識別并區(qū)分開來，不會混淆。此外，手帕紙領域存在許多現(xiàn)有設計，類似涉案外觀設計一樣用花朵簇擁點綴商標的設計元素已在現(xiàn)有設計中出現(xiàn)過，因此，可供后人自由發(fā)揮的設計空間很小，自己做的這些規(guī)避設計，已經(jīng)足以使得二者具備明顯區(qū)別，不構成侵權。另外，自己與涉案專利相似的僅有居中的字體設計，但金紅葉公司起訴的是外觀設計，并非商標，如果金紅葉公司認為被告存在商標侵權，應當另行起訴。

而金紅葉公司則認為，紙巾包裝領域的設計空間非常廣闊，雖然二者存在一些細節(jié)差異，但這些細節(jié)差異放在較大的設計空間下，對一般消費者的視覺影響非常小，可以忽略。我國外觀設計采用“整體觀察、綜合判斷”的比對原則，侵權產(chǎn)品與專利權整體設計布局相似，色調相同，因此，二者整體看來仍屬于相近似的外觀設計，構成侵權。

涉案外觀設計的主視圖

概念解析

庭審中，原被告雙方都提到了“設計空間”，并且爭議很大，觀點截然相反?？梢?，在某些場合，設計空間對侵權判定相當重要，如何理解適用，關系著案件的成敗。那么，究竟什么是設計空間？它對侵權判定有著怎樣的影響呢？

在外觀設計的比對中，常常見到設計空間的身影。它并不是一個新穎的概念，早在2010年的一件指導案例中，最高法院就詳細地評析過設計空間對外觀設計專利權效力判定的影響[（2010）行提字第5號]；國知局和北京高院也曾專門出臺過專利侵權判定指南，其中進行了細致的闡述；但在規(guī)范性文件的層面，僅有2016年出臺的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》給了個官方定義：人民法院在認定一般消費者對于外觀設計所具有的知識水平和認知能力時，一般應當考慮被訴侵權行為發(fā)生時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設計空間。設計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設計之間的較小區(qū)別；設計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設計之間的較小區(qū)別。

2010年最高法的指導案例中認為，設計空間是指設計者在創(chuàng)作特定產(chǎn)品外觀設計時的自由度，受到現(xiàn)有設計、技術、法律以及觀念等多種因素的制約和影響，設計空間對于確定相關設計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力具有重要意義。在設計空間受到很大限制的領域，由于創(chuàng)作自由度較小，該產(chǎn)品領域內的外觀設計必然存在較多的相同或者相似之處，該外觀設計產(chǎn)品的一般消費者通常會注意到不同設計之間的較小區(qū)別。反之，設計空間大，則一般消費者更不容易注意到細小的設計差別。

北京高院2017年出臺的《專利侵權判定指南》中，也對設計空間的概念提出了自己的觀點：界定一般消費者的知識水平和認知能力時，應當考慮外觀設計專利申請日時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設計空間。設計空間是指設計者在創(chuàng)作特定產(chǎn)品外觀設計時的自由度，受如下條件的限制：（1）產(chǎn)品或其中零部件的技術功能；（2）采用該類產(chǎn)品常見特征的必要性；（3）現(xiàn)有設計的擁擠程度；（4）其他可能對設計空間產(chǎn)生影響的因素，如經(jīng)濟因素（降低成本）等。某一設計特征對應的現(xiàn)有設計越多，對該特征設計空間擠占越顯著，其設計空間越小，替代性設計方案越少，細微差異會對整體視覺效果產(chǎn)生較大的影響；反之，現(xiàn)有設計越少，對該特征設計空間擠占越輕微，其設計空間越大，替代性設計方案越多，細微差異不會對整體視覺效果產(chǎn)生明顯的影響。

從上述觀點的共通部分可見設計空間的基本概念：

1、設計空間是界定“一般消費者”認知能力和知識水平的重要因素，而一般消費者是侵權與否的直接判定主體；

2、設計空間越大，不同外觀設計之間的較小的區(qū)別就越容易被忽略，即越容易被判定為相似，反之亦然。

細節(jié)的沖突

雖然設計空間的大體概念是一致的，但是各家仍存在細節(jié)方面的沖突。以最高法的解釋和北高院的指南來對比，解釋中，設計空間的判定時間點是被訴侵權行為發(fā)生時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設計空間；而指南中，則是外觀設計專利申請日時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設計空間。最高法2010年的指導案例中也提及：“在考慮設計空間這一因素時，應該認識到，設計空間的大小是一個相對的概念。在設計空間極大的產(chǎn)品領域和設計空間受到極大限制的產(chǎn)品領域這兩個極端之間，存在著設計空間由大到小的過渡狀態(tài)。同時，對于同一產(chǎn)品的設計空間而言，設計空間的大小也是可以變化的。隨著現(xiàn)有設計增多、技術進步、法律變遷以及觀念變化等，設計空間既可能由大變小，也可能由小變大。”

最高和北高在判定時間上的沖突，作為地方法院的觀點，北高指南自然擰不過最高法解釋，但值得思考的是，北高的指南出臺在最高法解釋之后，正常操作是對司法解釋未盡之處予以補全，但此處為何敢公然對抗，給出沖突的觀點呢？難道在解釋出臺后的一年里，局勢發(fā)生顯著變化，北高法經(jīng)過深思熟慮，認為解釋已經(jīng)跟不上時代的發(fā)展？這兩個時間點，到底哪個更合適呢？

此外，北高院指南中，闡述了“現(xiàn)有設計擁擠程度”對設計空間的影響，即某一設計特征對應的現(xiàn)有設計越多，對該特征設計空間擠占越顯著，其設計空間越小，替代性設計方案越少，細微差異會對整體視覺效果產(chǎn)生較大的影響；而最高法（2017）民申5056號民事裁定中認為：“人民法院在認定一般消費者對于外觀設計所具有的知識水平和認知能力時，確應考慮被訴侵權行為發(fā)生時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設計空間，但這里所稱的“設計空間”，是指該類產(chǎn)品的設計空間，而不是具有某些特定設計特征的產(chǎn)品的設計空間?！眱杉掖嬖谠O計空間的宏微觀之爭。那么，設計空間究竟是對某一設計特征的理解，還是對某類產(chǎn)品整體的限定呢？二者對侵權判定的結果又有怎樣的影響？

再有，現(xiàn)有設計的多寡如何影響設計空間，國知局也出過一個專利侵權判定與假冒專利認定指南，與北高院意見截然相反，認為大量存在的現(xiàn)有設計本身就能夠說明設計空間是非常豐富的，如下面這個車輪案例，現(xiàn)有設計存在大量造型各異的車輪輻條設計，因而車輪輻條的設計可供發(fā)揮的自由度很高，設計空間較大。而北高院則認為，現(xiàn)有設計特征越多，則替代性方案越少，從而設計空間就越小。二者究竟誰更準確？

國知局《專利侵權判定與假冒專利認定指南》

分析與思考

以上細節(jié)，實務中爭議頗多。筆者在此給出自己的思考，供讀者參考。

一

設計空間判定的時間點以侵權行為發(fā)生時，還是專利申請日更恰當？

申請日在前，侵權行為發(fā)生在后，而外觀設計專利保護期最多有10年，這兩個日子相隔的時間可能會很長，在這期間內，產(chǎn)品是不斷變化發(fā)展的，10年的時間，足夠產(chǎn)品更迭數(shù)代，設計空間當然也在變化。雖然這一點司法適用中不存在障礙：最高法的解釋有規(guī)范力，北高院的意見沒有，但值得思考的是，時間點的不同，對個案會產(chǎn)生怎樣的影響？

同一件專利權，同樣的侵權產(chǎn)品，在設計空間大小不同的情況下，判定結果可能是相反的。以手機為例，過去的按鍵式手機，翻蓋、直板、滑蓋、有無天線、鍵位樣式和布局等等，存在許多花樣，設計空間較為豐富，但現(xiàn)已全部被智能觸屏手機替代，二者的設計迥異，如今的智能手機，設計理念一致趨于更高的屏占比、更輕薄的機身，使得各家造型大同小異，可供發(fā)揮的設計余地已經(jīng)很有限，僅在邊角、開孔、實體按鍵、攝像頭和指紋識別器位置布局方面存在一些細微差異，這些差異占整體面積的比例很小，若此時仍按照過去按鍵手機時代較大的設計空間來評價，這些細微之處的差異一旦被忽略，則幾乎各家的手機都會構成相似，這顯然是不合適的。

再比如路燈，過去的路燈，更多考慮其功能性，設計想象力有限，基本都是統(tǒng)一的玻璃燈罩中安裝光源的設計，而現(xiàn)在路燈專利就已經(jīng)有數(shù)萬件之多，路燈的美感造型已經(jīng)成為消費者是否選擇的重要因素，廠家在設計方面的想象力與投入今非昔比，設計自由度非常高。此時若仍以過去很小的設計空間理念來強調細節(jié)方面差異的影響，則會促使廠家更多地以“山寨”方式減少成本，而不愿花費智力進行較大的設計改進，不僅對專利權人不公，也不利于行業(yè)良性發(fā)展。

再以設計空間制度的立法目的分析，設計空間本身是為了更加全面、客觀地界定一般消費者的知識水平與認知能力，以此為背景，準確評估設計者在設計當下可供發(fā)揮的自由度大小，從而判斷被控侵權產(chǎn)品與專利權相區(qū)別的設計特征存在的理由、必要性與智力含量程度：究竟是山寨性質的搭便車，還是無從發(fā)揮的無奈之選。

因此，綜上分析，在專利侵權判定中，評價設計空間的時間點以專利侵權行為發(fā)生時更為準確、公平。不過，在專利權效力的評價即專利無效程序中，專利權與現(xiàn)有設計的比對，設計空間的時間點當然是以專利申請日為準。

二

設計空間是對具體設計特征的限定，還是對某類產(chǎn)品整體創(chuàng)作自由度的把握？

“設計特征，是指具有相對獨立的視覺效果，具有完整性和可識別性的產(chǎn)品的形狀、圖案及其結合，以及色彩與形狀、圖案的結合，即產(chǎn)品的某一部分的設計”。（北高院《指南》）

審查指南與司法解釋，并未對設計特征這個基本概念進行定義，雖然有北高院指南作為參考，但實操中，如何準確理解，仍存在一定的分歧。如：

1、設計特征需要分割到什么程度。以茶杯為例，通常包括杯身、杯蓋、把手這些部分；進一步細分，杯蓋可以有提手、蓋體組成，杯身可以分數(shù)個面，也可以分上中下幾部分；把手同上；再進一步，蓋體等還可以分內外面的設計。哪些才是設計特征？應當細化到什么程度？各特征之間，是否要在同一層級上？可想而知，缺乏明確的判定標準，不同裁判者有著不同的理解，實務中必然會造成混亂。

2、同類產(chǎn)品所具有的設計特征種類可以存在較大區(qū)別，難以互相參照；以路燈為例，有的包括燈殼、燈罩、燈泡，有的可能只是一塊平板，上面點綴著led發(fā)光芯片，根本不需要燈罩、燈泡這些，二者同為路燈，但設計特征完全不同，根本無法互相對比參照。

3、不同產(chǎn)品如何準確地用一套標準適用。以本文案例中的紙巾包裝來說，其作為包裝膜，沒有明顯的產(chǎn)品部分之分，若簡單地以包裝成型后的正面、背面、側面來區(qū)分其設計特征，則可能存在設計特征被人為割裂的情況，因為其上的圖案可能貫穿數(shù)個表面，共同組成完整的圖案；而且，包裝膜展開時為平面，圖案是其最重要的因素，是否應以圖案整體來作為其設計特征？如何將整幅圖案有機地分割成數(shù)個設計特征？如何在現(xiàn)有設計中找尋有參考價值的設計特征？這些問題實際存在，但難以統(tǒng)一解決。同種產(chǎn)品中不同的設計特征如何劃分，就已經(jīng)存在相當?shù)幕靵y，要為各類產(chǎn)品統(tǒng)一出一套共通的適用標準，可想而知其難度會有多大了。

故而，以某一類產(chǎn)品整體來考慮其設計空間的可能性，是更為簡便可行的做法，如何考慮，需要結合現(xiàn)有設計的具體狀況，見下述分析。

三

現(xiàn)有設計很多的情況下，設計空間究竟是大還是??？

北高院認為，現(xiàn)有設計特征越多，對該特征設計空間擠占越顯著，其設計空間越小，替代性設計方案越少，細微差異會對整體視覺效果產(chǎn)生較大的影響。

此觀點似乎有一定道理，對設計者而言，若可能的設計特征在現(xiàn)有設計中都已出現(xiàn)，可供其發(fā)揮的空間被擠占的微乎其微，此時設計者再創(chuàng)造出截然不同新設計的成本巨大，也就只能選擇對現(xiàn)有設計的細節(jié)進行改動了。因此，這種“無奈之下”的改動，即使與專利權差異不大，但因為設計空間很小的緣故，也不能認為其構成相似。

不過仔細分析，此觀點存在一個隱含的漏洞或前提：設計特征可能的數(shù)量類似比特幣那樣，是有限、可知的。若某一設計特征只有100種設計，其中90種都已經(jīng)被現(xiàn)有設計公開，那么設計者只剩下10件發(fā)揮的余地，設計空間自然很小。

問題在于，這個前提并不成立。無人能判斷某類產(chǎn)品中的某一設計特征存在多少種設計。并不否認，現(xiàn)有設計（通常是專利數(shù)據(jù)庫中公開的內容）確實是有限的，但無論設計發(fā)展到何時，任何人都無法斷言：“這類產(chǎn)品上某一特征所有可能的設計都已經(jīng)被證明，共計2100萬種，不會再出現(xiàn)新的設計”。也就是說，現(xiàn)有設計有限，但設計潛力未知，二者并不存在必然的因果聯(lián)系，僅以現(xiàn)有設計數(shù)量的多寡，是無法推斷某一具體特征設計潛力大小的。任何時候，在不被產(chǎn)品功能所局限的特征（比如車輪必須是圓形）上，都可能出現(xiàn)新的設計，這也正是人類不斷進步、超越前人、“更高、更快、更強”的表現(xiàn)之一。設計空間所評價的，正是出現(xiàn)新設計的難度大小。

因此，最高法院和國知局的觀點更為恰當：當有證據(jù)證明現(xiàn)有設計形式多樣、風格迥異、異彩紛呈時，恰恰說明該領域產(chǎn)品創(chuàng)造自由度較高，設計空間很大，此時細微的區(qū)別對整體視覺效果的影響較小。

案件的結果

經(jīng)歷了上面的分析，再回到案件中，相信讀者已經(jīng)有了自己的判斷。

作為金紅葉公司的代理人，我在庭審中主張：考慮到被控侵權產(chǎn)品的性質，屬于包裝類產(chǎn)品，形狀要素對整體視覺效果的影響較弱，圖案與色彩則是對一般消費者視覺造成沖擊的重要因素。而圖案設計本身，存在非常大的自由度，在透明的包裝膜上設計圖案，類似在白紙上作畫，對創(chuàng)作者沒有任何的限制，存在無數(shù)的可能性，其設計空間極大?，F(xiàn)實也是如此，市面上的紙巾包裝，風格多樣，異彩紛呈。在這種情況下，一般消費者關注的是圖案整體的大的設計，不會注意到花朵種類不同、綠葉數(shù)量有別這些細微差別。被告刻意使用與原告專利權整體布局、色調相似的設計，足以構成侵權。最終，被告在壓力之下選擇了和解。

律師評析

正如引言所述，知識產(chǎn)權領域存在許多看似微小但非常具有技術含量的概念。如設計特征、設計空間，可能10個裁判者會有11種不同的理解，這種混亂或許會持續(xù)到其概念被法律所明確。在個案中，如何準確地理解、運用這些概念，并恰如其分地引導裁判者，對代理人提出了極高的要求。也正是因為這種復雜性，近年來的審判中設計空間漸漸被邊緣化，“現(xiàn)有設計參照系”取而代之。筆者將在后續(xù)文章中，陸續(xù)分享自己的思考。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李青塵 瑞途知問律所聯(lián)盟 安徽知問律師事務所創(chuàng)始合伙人

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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