復審程序趨向于實質審查的延續(xù) 該如何是好？

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文 / 李丙林 ?超凡知識和產權

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【小D導讀】

近年來，國內專利申請量保持持續(xù)增長，2014年，國家知識產權局共受理專利申請236.1萬件，其中發(fā)明專利申請92.8萬件，與之相對應的，專利復審案件數量也持續(xù)上升，2014年復審案件數量突破2萬件，復審在專利確權程序中正扮演著越來越重要的角色。

《中華人民共和國專利法》第41條規(guī)定：“國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。”上述規(guī)定從國家立法的角度規(guī)定在專利申請的審查過程中，對于駁回的專利申請，可以通過復審程序來執(zhí)行救濟，使得沒有獲得專利權的專利申請人能夠得到法律上進一步的幫助。

業(yè)內公認，復審程序首先是一種救濟程序，即當專利申請人認為自己的專利申請具備授權前景和可能，但在初步審查或實質審查中被駁回而喪失專利權，依照專利法規(guī)定向專利復審委員會告訴并要求解決，予以補救的程序，專利復審委員應當受理并作出具有法律效力的活動。

但在目前的復審實踐中，復審程序趨向于實質審查的延續(xù)，對于專利申請人的救濟意味漸漸變淡，而等同于再一次審查意見通知書和再一次的審查決定?！耙允聦崬橐罁?，以法律為準繩”，復審高于初步審查或實質審查的法律地位和指導作用有被淡化的表現或趨勢。

首先，自2012年以來，在國家知識產權局的領導下專利局和復審委員會在“提高審查質量”、以“三性評判為主線”的全面審查和“審查標準執(zhí)行一致”等方面做了很多的工作，也取得了很好的效果，作為一個專利代理人總體上沒有太多可抱怨的。另外，在與國外專利律師或代理人的溝通中發(fā)現他們對于中國近些年的審查質量總體也是肯定的多。但是，一個硬幣畢竟存在兩個面，標準一致的結果導致復審程序中所體現的審查原則，審查尺度，審查結論，尤其是創(chuàng)造性審查結論，與實質審查階段的做法高度趨同，這并不完全是件好事。

最為明顯的例子便是公知常識在復審程序中的大量使用，在發(fā)明實質審查階段，在創(chuàng)造性評判過程中，實質審查審查員常常采用公知常識或慣用的技術手段來認定所審方案與最接近的現有技術相比的區(qū)別特征，而對公知常識或慣用的技術手段的使用鮮有提供證據的，更多的是附加一些簡單的語言描述，甚至是直接機械的認定。而作為救濟程序的復審程序，理應對前審過程使用的事實、理由和證據進行重新認定，但在目前的復審實踐中，很多復審案件，均簡單重復了前審對于公知常識或慣用的技術手段的認定，合議組對于公知常識或慣用的技術手段不再履行舉證責任，而將舉證責任再次轉嫁給申請人，但是申請人又沒有辦法證明原本不存在的事物（不屬于公知常識或慣用的技術手段），從而導想通過權利要求中的相關特征不是公知常識，也不是慣用技術手段，從而對不具備創(chuàng)造性的駁回意見進行抗辯處于非常尷尬或者基本無用的境地。

其次，承擔復審工作的審查員與實質審查審查員趨于一致。《中華人民共和國專利法實施細則》第五十九條規(guī)定：“專利復審委員會由國務院專利行政部門指定的技術專家和法律專家組成”，但目前有些復審案件可能是實審審查員在做，這樣很難保證做復審的實審審查員（兼職復審員）都達到了技術專家和法律專家的水準，個人認為大量使用兼職復審員存在在執(zhí)行細則的制度問題上打擦邊球的嫌疑，有點像城管隊伍中的零時工（實際上沒這么嚴重，打個比方而已）。

另外，兼職復審工作的實審審查員的辦公地點恐怕還保留在原實質審查部門，而沒有真正納入復審委員會的管轄，這種松散的外包型工作關系決定了兼職復審員可能難以脫離實質審查思維，屁股不動腦袋恐怕也動不了，無法真正從救濟程序這一法律角度和高度來對待復審案件。

第三，專利法四十一條雖然確定了復審委員會的法律地位，但是相關規(guī)定過于上位，有關國務院專利行政部門（國家知識產權局）、復審委員會、以及專利局之間的關系沒有從法律的層面進行明確，細則中也沒有相關的規(guī)定。由于多年來國務院專利行政部門（國家知識產權局）與專利局之間的關系沒有清晰地界定，導致在行政上復審委員會受到專利局的很大影響，從制度和心里層面均不能做到如司法救濟那樣的獨立自主和學術自由。

在行政關系上，專利復審委員會隸屬于國家知識產權局，而國家知識產權局與專利局具有高度的行政重合度，因而專利局的審查政策，指導意見（最典型的是《專利審查指南》）對于初步審查，實質審查和復審具有同樣的約束力，這使得復審程序對于專利審查的理解和實施首先遵守專利局的各項內容要求和指導意見，而無法完全做到獨立自主的依據專利法和專利實施細則進行審查。

另一方面，由于兼職復審員本職工作為實質審查，在復審積壓案件被消除之后，他們仍需要回歸實質審查工作，因而在復審工作中，或多或少存在為前審審查部門和審查員考慮的現象，存在擔心撤銷駁回會影響前審審查部門或前審審查員的工作評價或績效考核，出于心有戚戚焉的工作心理，難以做到獨立、客觀的對待復審案件。

2015年4月1日，國家知識產權局公布《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》（以下簡稱草案）。草案中涉及了多項實質內容的修改，但是對于前面提到的問題似乎沒有考慮。

另外在草案中建議在第四十一條中，增加“專利復審委員會對復審請求進行審查，必要時可以對專利申請是否符合本法有關規(guī)定的其他情形進行審查”這樣的內容，上述修改建議表面上“有可能發(fā)現駁回決定中未指出的明顯實質性缺陷等，避免因程序反復而不合理地延長審批周期，提高審查效率”。但實質上擴大了復審委的職權，鼓勵復審審查員自由審查。這在實踐中有可能產生不良的審查后果，非常值得商榷。

第一，從專利審查程序的本質來說，正如上文的分析，復審程序首先是救濟程序，其不應當等同于實質審查程序，而上述草案中的修改意見則從國家法律層面進一步給予復審委自由審查的權利，會進一步做實復審程序是初步審查或實質審查的延續(xù)，這可能會減少專利申請人陳述意見和/或修改的權利，損壞專利申請人的利益。

第二，請求原則是重要的專利審查原則，上述修改建議與復審程序中現行的“請求原則”有所沖突，如果復審委依職權對專利申請文件進行審查，申請人將難以明確復審涉及的范圍，不能預期復審進程，審查內容可能會超出請求人的預期，增加請求人的復審成本。另外，權利可用可不用的“自由審查”弄不好會導致其他嚴重問題，這個你懂得。

第三，即使從審查效率的角度，復審委依職權審查是否能夠提升審查效率，保障審查質量，還存在疑問，而且，審查程序并非越簡練越好，雖然審查員努力往本領域技術人員靠近，但在實際審查過程中，不得不承認本領域技術人員仍舊是理想的狀況，此時，審查員與申請人之間充分良好的溝通，更加能夠體現專利制度“鼓勵創(chuàng)新，促進科技和經濟發(fā)展”的根本目的。

筆者認為，在當前階段，不應當急于擴大復審的審查范圍和擴大復審委的工作職權，而應當倡導程序獨立，行政獨立，使復審委充分發(fā)揮復審程序的救濟作用，提倡復審委對于實質審查程序的指導和借鑒作用。

第一，利用本次改法的時機，明確國務院專利行政部門（國家知識產權局）、復審委員會、以及專利局之間的關系。如能再弄清與商標局和版權局之間的關系就更好了。

第二，從法律層面明確復審委員獨立自主審查。從立法角度，保障復審委的復審合議組能夠獨自自主開展復審審查，不受前審程序的干擾，從而從法律制度上將復審程序從審查程序中獨立出來，真正實現司法救濟，而不是僅僅作為前審程序的延續(xù)。

第三，在細則中明確復審過程中嚴格踐行“以事實為依據，以法律為準繩”，對于事實進行準確認定，履行舉證職責，對法律的理解和適用正確，不回避爭議問題，更不濫用公知常識，不簡單說教和輕易下結論，切實鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，維護專利申請人的合法權益。

第四，在專利法或者至少在細則或者再次在審查指南中進一步明確復審對于前審的指導作用。我國法律體系采用成文法系，并未將判例納入法律體系的范疇，在專利復審程序中，復審過程和結論只對個案產生作用，并不會被其他案件的審查過程借鑒和參考，這在很大程度上，使得復審中體現的很好的法律思維和法律適用方式沒有得到推廣，不利于初步審查或實質審查對于專利法的精確理解和適用，因而如果能夠通過多種方式，將典型的復審案例傳達給前審，尤其對于事實認定，證據使用，法條的理解和適用等方面，作為審查指南的強化和補充，對于提高初步審查和實質審查的效率和準確性，會大有裨益，也能夠節(jié)約審查資源，提高審查效率。

綜上所述，在現階段，復審程序表現出與前審尤其是實質審查程序趨同的特征，這不利于實現復審救濟程序的立法初衷，恰逢第四次專利法修改草案發(fā)布之際，筆者呼吁不急于擴大復審委的職權范圍，而更應當保障復審程序的獨立，倡導復審學術自由，并發(fā)揮復審對于前審的指導和借鑒作用。

來源：IPRdaily 作者：李丙林編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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