競價排名服務的法律性質

□東南大學宋亞輝作者簡介：宋亞輝，東南大學法學院教師，教育部首屆學術新人獎獲得者。2008年、2009年、2010年、2012年和2013年分別獲得中國經濟法學會優(yōu)秀論文獎。2013年獲得首屆董必武青年法學成果獎。2013年獲得第八屆中國法學青年論壇優(yōu)秀論文一等獎。2013年受聘擔任江蘇省工商局廣告業(yè)發(fā)展咨詢專家委員會委員。2013年受聘擔任中國廣告協(xié)會法律咨詢委員會委員。

案例介紹：

在“上海大眾搬場物流有限公司訴百度公司案”中，原告是“大眾”文字注冊商標的權利人，該商標的核定服務項目為第39類（使用范圍包括出租車運輸和旅客運送等）。2007年4月，原告在百度搜索引擎欄輸入“大眾搬場”和“大眾搬場物流有限公司”關鍵詞進行搜索，搜索出的競價排名列表中有大量假冒的網頁鏈接，推廣與原告相競爭的搬家物流業(yè)務。原告據此認為，百度公司在其競價排名服務中擅自使用了原告的“大眾”商標，涉嫌發(fā)布虛假廣告并構成商標侵權。被告百度公司認為，百度的競價排名服務本質上是為第三方網站提供搜索技術服務，作為搜索引擎服務商，百度公司無法控制參與競價排名的網絡關鍵詞，更難以限制網絡關鍵詞所鏈接的網站內容，因而不構成商標侵權。

本案爭議的焦點為：服務商的行為是否構成間接侵權？從侵權法基本原理來看，判斷服務商是否構成間接侵權，取決于服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞是否負注意義務或審查義務（區(qū)別于關鍵詞鏈接所指向的網頁內容的審查義務）。如果服務商對申請參與競價排名的網絡關鍵詞負審查義務，則不履行該義務的行為可能構成間接侵權。反之，如果服務商對網絡關鍵詞不負審查義務，則服務商除非明知有侵權發(fā)生，否則不構成間接侵權。

網絡關鍵詞競價排名服務作為一種新興的商業(yè)推廣模式，是指搜索引擎服務商向客戶提供的，以網絡關鍵詞付費高低為標準，對購買同一關鍵詞的網站鏈接，在網民的搜索結果中進行先后排序的網絡營銷模式。

客戶申請參與競價排名的網絡關鍵詞，如果涉嫌侵犯第三人的商標、字號、企業(yè)名稱、域名等專有權利時，服務商為其提供技術支持的行為是否構成間接侵權？搜索引擎服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞是否負審查義務？此類案件在各國的司法實踐中極為常見。中國、美國和歐盟對此問題均無明確規(guī)定，我國各地法院的實際做法存在較大差異，學術界同樣廣泛爭論。

競價排名服務的法律性質，是解決審查義務爭議的先決性問題?！稄V告法》第二十七條規(guī)定，廣告經營者和廣告發(fā)布者對廣告內容負有主動審查義務，對于虛假或違法廣告，不得提供設計、制作、代理和發(fā)布服務。據此，如果競價排名的法律性質屬于商業(yè)廣告，依據《廣告法》中的廣告主體制度，搜索引擎服務商扮演的角色應當屬于廣告發(fā)布者。作為廣告發(fā)布者，搜索引擎服務商對于申請參與競價排名的網絡關鍵詞當然負有主動審查義務，若不履行該義務導致第三人侵權，服務商的行為可能構成間接侵權。反之，如果競價排名服務不屬于商業(yè)廣告，依據《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條和《侵權責任法》第三十六條第二款的規(guī)定，搜索引擎服務商所負義務僅限于接到侵權通知后的刪除或斷開鏈接。

筆者梳理了相關司法判決書，發(fā)現(xiàn)司法實踐中存在如下3種觀點。

第一，認為競價排名服務不屬于商業(yè)廣告。例如，在“北京沃力森信息技術有限公司訴八百客軟件技術有限公司案”中（簡稱沃力森案），法官在判決中認定，競價排名服務系百度公司基于搜索引擎技術推出的一種網絡推廣服務，市場經營者在百度網站的競價排名欄目注冊賬號后，通過自行選定關聯(lián)到其網站的關鍵詞、自行撰寫簡要概括其網站網頁內容的推廣信息作為鏈接標題，以及自行設定點擊價格，來達到影響搜索關鍵詞與該網站網頁相關度的目的，從而使其網頁在搜索結果中排序。競價排名服務在本質上仍屬于信息檢索技術服務，并非《廣告法》所規(guī)范的廣告服務。

第二，認為競價排名服務屬于商業(yè)廣告。例如，在“臺山港益電器有限公司訴北京谷翔信息技術有限公司案”中（簡稱綠島風案），法院認定，谷翔公司提供的業(yè)務實質上是提供連線服務的網絡提供者，其提供的“Google AdWords”（關鍵詞廣告）服務正是向企業(yè)提供關鍵詞廣告的，作用就在于使互聯(lián)網使用者可以方便地找到訂購該服務的企業(yè)或商家的網站鏈接，讓更多的用戶關注到這些企業(yè)的信息。其行為雖然有別于以往傳統(tǒng)形式的廣告行為，但是其實質上仍然是一種通過特定媒介“廣而告之”的廣告行為。

第三，不對競價排名服務的法律性質作出認定，僅指出競價排名服務的特殊性所在，并在此基礎上對“審查義務”問題直接作出判斷。例如，在“北京史三八醫(yī)療美容醫(yī)院訴百度在線網絡技術有限公司案”中（簡稱史三八案），法院在判決書中認定，盡管競價排名服務從技術上講是搜索服務，但競價排名服務作為一種互聯(lián)網增值服務，能直接為經營者帶來商業(yè)利益，同時也已經在搜索結果中加入了人工干預因素，因此這種服務不能完全等同于自然搜索。百度公司對競價排名服務中的網絡關鍵詞負有審查義務。

由此可見，關于競價排名是否屬于商業(yè)廣告，這個問題在實務中的爭議很大。從現(xiàn)行法的規(guī)定來看，1995年施行的《廣告法》第二條規(guī)定，本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。該條文對商業(yè)廣告的定義包括3個要素：廣告費用、媒介和商業(yè)目的。從這些要素來看，現(xiàn)行法對商業(yè)廣告的定義較為寬泛，理論上應當可以涵蓋競價排名服務。

問題是，按照立法者的解釋，鑒于立法時我國特殊的新聞傳播體制，上述定義中所指的廣告“媒介”或廣告發(fā)布者，主要指報刊、電臺、電視臺和出版社，法律要求廣告發(fā)布者對廣告內容負有審查義務的規(guī)定，也主要針對上述四大媒體設計。由此，若根據立法本意，對廣告內容負有審查義務的媒體或廣告發(fā)布者，僅指傳統(tǒng)四大媒體。但隨著網絡媒介、手機媒介、車載媒介、人體媒介的出現(xiàn)，廣告發(fā)布形式也隨之發(fā)生了革命性變化，任何人都可以在網上開辦一個屬于自己的“媒體”（如個人微博），現(xiàn)行《廣告法》關于廣告發(fā)布者的限制也因此失去意義，競價排名即屬此類。

由此可以認為，關于競價排名服務是否屬于商業(yè)廣告這一問題，現(xiàn)行《廣告法》存在漏洞，立法者對此也沒有及時作出回應，導致爭議頻發(fā)。面對這一情況，謹慎而保守的法官為降低“錯判”風險，在案件審理中對競價排名服務不敢貿然進行定性，更多的法官傾向于回避爭議點，徑行對間接侵權問題進行判斷。

從比較法來看，美國聯(lián)邦貿易委員會（FTC）在遇到同類問題時，曾專門啟動調查程序，并以公開警告信的方式明確認定競價排名服務屬于商業(yè)廣告，要求服務商必須依據《聯(lián)邦貿易委員會法案》的披露要求，在提供競價排名服務時，“必須把具有廣告性質的競價排名結果與自然搜索結果區(qū)分開，并注明前者屬于商業(yè)廣告?！贝送?，美國最大的搜索引擎服務商——Google公司，也已把競價排名服務直接命名為“Google AdWords”，中文翻譯為“關鍵詞廣告”。谷歌公司還特別向客戶聲明，購買這種服務必須遵守FTC的相關規(guī)定。

在美國司法實踐中，關于商業(yè)廣告的認定標準已有基本的判斷。美國聯(lián)邦第三巡回上訴法院在判決中詳細論述了商業(yè)性言論（主要指商業(yè)廣告）的認定標準。法官認為，判定某一言論是否屬于商業(yè)性的，應當考慮３個要素：該言論是否具有廣告性，該言論是否指向具體的產品或服務，發(fā)言者是否出于經濟動機而發(fā)言。法官在這里提出的判斷標準深刻揭示了商業(yè)廣告的3個必備要素：廣而告之的“廣告性”，追求商業(yè)目的，指向特定的產品、服務或品牌。這應當成為認定商業(yè)廣告的３個必備條件，至于《廣告法》第二條規(guī)定的廣告費用和媒介這些要素，在商業(yè)廣告的認定中無關緊要。換句話說，商業(yè)廣告通過什么媒介發(fā)布、有沒有付費以及通過什么方式付費都不重要。

對此，國家工商總局曾在如何認定醫(yī)療廣告的“答復”中使用了類似的判斷標準。筆者認為，在法無明文規(guī)定的情況下，實踐中可以參照上述標準來判定是否屬于商業(yè)廣告。

依據上述商業(yè)廣告判定標準，搜索引擎服務商所提供的競價排名服務應當屬于商業(yè)廣告。

競價排名具有明顯的“廣而告之”的功能，經營者之所以愿意付費參與競價排名，其所看重的正是競價排名在廣大網民當中所具有的廣而告之的功能。百度公司在其競價排名的搜索結果旁標注有“推廣鏈接”，這里的“推廣”所指的正是“廣而告之”。與此類似，谷歌公司在其競價排名的搜索結果旁標注“贊助商鏈接”，這些標注實質上表明了競價排名服務具有廣告功能。

競價排名具有顯著的商業(yè)目的，不管是百度還是谷歌公司，它們?yōu)槠淇蛻籼峁┑母們r排名服務，主要目的都是幫助客戶進行商業(yè)推廣；而且，谷歌公司也已按照FTC的要求，將其競價排名服務命名為“關鍵詞廣告”，在中國也同樣如此。相比之下，百度公司雖然沒有將競價排名服務命名為“關鍵詞廣告”，但在實踐中，百度公司所稱的“推廣鏈接”中的“推廣”也主要指商業(yè)推廣。

參與競價排名的網絡關鍵詞鏈接基本指向特定的產品、服務或品牌。例如，在“大眾搬場案”、“沃力森案”、“綠島風案”和“史三八案”中，申請參與競價排名的網站鏈接分別指向搬家服務、軟件產品、家用電器和美容服務，并且指向特定的生產者和服務提供者。因此，搜索引擎服務商為其客戶提供的競價排名服務應當屬于商業(yè)廣告。筆者發(fā)現(xiàn)，谷歌公司不僅將其競價排名服務命名為“關鍵詞廣告”，而且自從“綠島風案”之后，谷歌公司也自認“贊助商鏈接即為收費廣告”，法院對此也予以確認。在后來以谷歌公司為被告的同類案件中，法官基本認定谷歌公司提供的競價排名服務屬于商業(yè)廣告。

因此筆者認為，競價排名服務應當屬于商業(yè)廣告性質。依據《廣告法》關于廣告發(fā)布者的界定，搜索引擎服務商所扮演的角色應當是廣告發(fā)布者。既然是廣告發(fā)布者，服務商對競價排名廣告之內容當然負有主動審查義務，若不履行審查義務導致侵權發(fā)生，服務商的行為構成間接侵權。

值得注意的是，在比較法上，美國雖然認定競價排名屬于商業(yè)廣告，但關于服務商是否負審查義務的爭議，美國的司法實踐卻遠未達成一致意見。相比之下，中國司法實踐中對該問題已經形成了相對一致的看法。

來源：工商總局來自：iprdaily

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