做到了這幾條，商標審查“立等可取”將不再是夢想！

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來源：IPRdaily    作者：陸文（筆名）

工商總局張茅局長在今年兩會上向記者談到商標問題的時候表示，目前商標審查周期在法定的9個月之內(nèi)，但仍然感覺周期過長。工商總局正在采取措施，采取新的技術(shù)手段，改造商標注冊流程，進一步壓縮商標注冊周期。

張茅局長在今年兩會上關(guān)于商標問題的表態(tài)不多，但一語中的，直擊當前社會對于商標審查最強烈的核心關(guān)切——商標注冊審查周期問題。其實經(jīng)過近幾年工商總局強力推進商標審查進度的努力。商標審查不但基本解決了過去長期存在的審查積壓問題，更是將商標注冊審查周期壓縮在法定的9個月之內(nèi)甚至更短，這是前所未有的。這對推進國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施和工商行政管理服務(wù)社會經(jīng)濟發(fā)展做出了巨大的貢獻。但正如張茅局長所指出的，面對當前高速發(fā)展的社會經(jīng)濟形態(tài)，特別是互聯(lián)網(wǎng)+、大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的趨勢。9個月的商標注冊審查時間還是太長了。近年來，由于商標意識的提升和對預(yù)期風險的管控需要，風投融資、股票上市、兼并重組甚至網(wǎng)上開店都與商標密切掛鉤。試想對于上市、融資、互聯(lián)網(wǎng)app、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)來說機會是轉(zhuǎn)瞬即逝，誰又能負擔額外的一年時間成本來等商標注冊？大部分市場主體真正最關(guān)心的是“我的商標能不能通過，請快點給個痛快話。不行的話我好趕快調(diào)整重報，沒準還能來得及。”而比商標遭到駁回更可怕的是——長時間不確定的等待造成的進退兩難。很遺憾，現(xiàn)有的制度下，即使商標局的審查只耗時一秒鐘，這個不確定狀態(tài)的長度理論上最短也在10個月以上，實際周期在將近15個月左右。就如同在入職體檢中，即使一個身體本身非常健康的人，也要等一年才能拿到他的健康證明，這是無法想象的事情。

而事實上，在工商總局提高了審查效率之后，這樣漫長的等待周期中，真正審查所需的時間非常短暫，最主要的時間都消耗在一些法律制度的設(shè)計上。具體分析如下：

一、優(yōu)先權(quán)制度。具體定義不再贅述。實際結(jié)果就是任何一個商標無法在6個月內(nèi)進行審查，否則有可能與在先優(yōu)先權(quán)商標沖突。涉及優(yōu)先權(quán)的商標申請大約占一年總申請量的1%左右。也就是說100個商標申請中，為了那1個優(yōu)先權(quán)商標，其他99個商標申請在6個月內(nèi)不能進行任何審查。這也造成了事實上留給商標審查員的法定審查時間只有3個月（9個月的法定期限減去6個月的優(yōu)先權(quán)等待期）。所以理論上來說，即使按照現(xiàn)有審查力量不增加，只要沒有優(yōu)先權(quán)等待，所有商標申請將可以在申請后3個月內(nèi)得到初審結(jié)果。

二、商標異議制度（初審公告制度）。一個商標申請有幸通過了行政機關(guān)的審查，就將進入到3個月的初審公告期，向全社會公示。這3個月，商標申請人是必須等的，而且如果被提異議那注冊之路將更加漫長。實務(wù)中，加上初審公告排版和異議人郵寄等待時間，這個等待過程為5個月左右。

可以看到，僅優(yōu)先權(quán)+初審公告的理論時間就長達9個月。所以很多市場主體了解到這個時間周期后就斷然選擇不注冊商標了。中午等著吃白菜，還得先下地播種，這就是目前商標服務(wù)社會經(jīng)濟發(fā)展的困局。究其根本原因還是既有的一些法律法規(guī)已不能適應(yīng)當前中國社會經(jīng)濟的高速發(fā)展。本文下面將試著提出一些可能的調(diào)整解決辦法。

要服務(wù)社會首先要了解社會的需求是什么。其實老百姓最關(guān)心的也是最常問的一句話就是“如果沒有任何問題，我申請的商標什么時候能注冊下來”？這里面核心的關(guān)切有兩個前提：

一，假設(shè)不存在任何不得注冊的情形；

二，拿到注冊證。所以商標審查縮短周期并不等于簡單放松準入（比如曾經(jīng)提出的放棄相對權(quán)利審查），而是要分篩出獨創(chuàng)性強、顯著性強、注冊善意的商標，全力保證這些商標的注冊周期短。而對于獨創(chuàng)性差、顯著性弱、可能涉及在先權(quán)利沖突較多的商標申請，則可課以相對長一些的審查周期。具體方案探討如下：

一、關(guān)于優(yōu)先權(quán)問題。

將優(yōu)先權(quán)從前置等待變?yōu)楹笾玫奶岢錾虡水愖h或無效宣告的理由。即一律不等待優(yōu)先權(quán)，但確實具有優(yōu)先權(quán)的商標所有人如發(fā)現(xiàn)有晚于自己優(yōu)先權(quán)的其他商標被初步審定或注冊，可以以優(yōu)先權(quán)為由提出該商標應(yīng)不予注冊或無效宣告的申請。這樣雖然麻煩了那1個優(yōu)先權(quán)人商標，但是可以提高另外99個商標的審查效率。而且在我國這樣的以申請在先為主的商標體系中，優(yōu)先權(quán)作為一個“超級武器”威力強大，給予其被動使用的限制也無可厚非。作為補充，應(yīng)當允許優(yōu)先權(quán)商標在作為駁回復(fù)審案件的申請商標時享有6個月的優(yōu)先權(quán)。如優(yōu)先權(quán)商標申請時間確實早于引證商標的申請時間，可在駁回復(fù)審中初步審定優(yōu)先權(quán)商標。后續(xù)是否與引證商標共存由優(yōu)先權(quán)商標所有人自己決定。

二、初審公告。

初審公告的3個月時間設(shè)置過長，異議人作為主動發(fā)難的一方，應(yīng)具有更高的注意義務(wù)，且后續(xù)還有5年的無效宣告救濟途徑。初審公告時間應(yīng)設(shè)置為1個月較為合理，但此必須要通過修法才能實現(xiàn)，目前調(diào)整可能性幾乎沒有。唯一可以做的就是壓縮初審公告排期時間，使之緊密對接商標初步審定決定來縮短周期。另外，在商標異議中應(yīng)該進一步加重異議人責任，降低商標注冊人負擔。

1，應(yīng)剝奪異議人補充證據(jù)的提交機會。異議人應(yīng)當在異議時一次性提交異議理由和證據(jù)，非審查員審理需要，不得補充提交任何證據(jù)和理由。也就是告訴異議人，如果沒有充分的理由和證據(jù)，就不要給他人注冊商標設(shè)置人為的障礙。

2，異議人提交的理由和證據(jù)不需要都交換給商標注冊人答辯。應(yīng)先由異議審查員進行實質(zhì)審查，異議理由不成立直接作出決定。如確有必要，再將異議人提交材料發(fā)注冊人答辯。也就是除非異議的理由證據(jù)較為充分，否則明顯不靠譜的理由和證據(jù)沒有必要打擾商標注冊人。

3，將商標局異議程序和商評委不予注冊復(fù)審程序視為一個連續(xù)的程序，非審查員認為必要。異議程序和不予注冊復(fù)審程序都應(yīng)只審查異議人在商標局異議階段一次性提交的理由和證據(jù)?，F(xiàn)行法下，類似不予注冊復(fù)審還要聽取原異議人意見這樣的制度設(shè)計，不但明顯與不予注冊復(fù)審的“決定”性質(zhì)不符，而且導(dǎo)致了程序和實體大規(guī)模的混亂。

三、嘗試建立商標審查快速通道。

應(yīng)嘗試構(gòu)建一種新的制度，在商標正常周期的審查系統(tǒng)之外開辟快速審查通道。這個審查通道應(yīng)在申請人提交申請一個月內(nèi)、一周內(nèi)甚至當天作出審查決定。具體建議如下：

1，快速通道僅作出初步審定或不予初步審定的決定。如初步審定，則立即進入初審公告程序。如不予初步審定，則當時并不告知具體的理由，對此決定不可提出駁回復(fù)審。

2，快速通道的商標申請審查結(jié)論如為不予初步審定，此申請將降級成為一個普通商標申請接受第二次審查。申請人可在第二次審查中得到有具體理由的駁回決定通知書，申請人可根據(jù)此次的決定書向商評委復(fù)審。而快速通道審查決定僅對當次的審查結(jié)果負責。所以當若干個月以后商標申請進入第二次審查時因為在先商標權(quán)利變化等原因，完全可能得到初步審定的結(jié)論。所以上文中將快速通道審查沒有通過的情況稱為“不予初步審定”而非“駁回”。故快速審查應(yīng)僅有初步審定商標的權(quán)力，而無駁回商標的權(quán)力。

3，快速通道審理時，所有在先狀態(tài)不確定的商標或商標申請應(yīng)被視為有效在先權(quán)利。如構(gòu)成權(quán)利沖突，應(yīng)作出申請商標不予初步審定的決定。

4，對快速審查通道的商標申請應(yīng)依法嚴格審查《商標法》絕對禁注條款的適用。

5，為體現(xiàn)快速通道審查重效率卻不輕質(zhì)量，建議快速通道審理的商標申請不適用獨任制，而應(yīng)堅持審簽制，甚至可以引入合議制。

6，申請適用快速通道審查的申請人應(yīng)支付高于普通商標申請的申請費用。

可以看出快速審查通道的設(shè)計可以篩選出“明顯”可以注冊的商標而給予其快速的授權(quán)。而可能有問題的商標也可以進入普通程序?qū)彶?，有可能獲得起死回生，而避免在快速審查中被倉促的駁回。這就類似于美國簽證時的直接簽發(fā)和CHECK（行政審理）制度。而這一快速通道制度推行的難點不在商標審查，而在掃描、錄入、分卡、分類、對款、審查軟件這些事務(wù)性和技術(shù)性環(huán)節(jié)。這些環(huán)節(jié)也正是張茅局長所說的將采取的“新的措施和新的技術(shù)手段”最能發(fā)揮效用的環(huán)節(jié)?？梢灶A(yù)見，當商標行政管理部門按照張茅局長的部署全面推開“采用新的措施和技術(shù)壓縮商標審查周期”的工作后，商標審查“立等可取”，將不再僅僅是一個夢想。商標服務(wù)社會經(jīng)濟發(fā)展的效能和作用將被推上一個嶄新的高度。

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作者：陸文

編輯：IPRdaily王夢婷