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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdily.cn）
作者：劉俊清 蘭臺知產(chǎn)團隊律師
原標題：節(jié)目名稱的法律保護
隨著觀眾對于節(jié)目要求和需求的不斷的提高，優(yōu)質(zhì)的節(jié)目往往具有極大的商業(yè)價值。無論是對節(jié)目的形式、節(jié)目的內(nèi)容還是節(jié)目的名稱，法律都應(yīng)給予完善的保護，但是該以著作權(quán)進行保護，還是以商標權(quán)的名義進行維權(quán)，亦或是以反不正當競爭來進行聲討？這其中孰是孰非，孰重孰輕，孰強孰弱本文將予以評析。
“爸爸去哪兒？”、“爸爸回來了”、“爸爸我來了”，“中國好聲音”、“中國好歌曲”、“中國新歌聲”，“歡樂喜劇人”、“喜劇總動員”，“人在囧途”、“人再囧途”。這些大家熟知的節(jié)目名稱，當它們被放在一起的時候，又有多少人能夠?qū)⑺麄兠鞔_區(qū)分呢？
在這個娛樂至上的時代，影視娛樂業(yè)飛速發(fā)展。一方面動輒數(shù)億的投入和收益，另一方面節(jié)目名稱的設(shè)置上彼此糾纏不清，缺乏創(chuàng)意。造成這種混亂現(xiàn)象的根本原因在于法律的滯后性，對于節(jié)目名稱的保護依然存在著很多不確定性。
目前的司法實踐中，對于節(jié)目名稱的保護主要涉及著作權(quán)、商標權(quán)以及反不正當競爭。本文擬從這三個方面，梳理節(jié)目名稱法律保護的現(xiàn)狀及趨勢。
著作權(quán)保護的障礙
無論是電影、電視劇還是綜藝節(jié)目，無疑都屬于著作權(quán)所保護的作品。但是，作為這些節(jié)目的重要組成部分，節(jié)目的名稱是否能夠單獨被著作權(quán)保護呢？
在金阿歡訴江蘇衛(wèi)視商標侵權(quán)二審勝訴后，江蘇衛(wèi)視曾公開表達出極大的不解。其認為，“非誠勿擾”來源于馮小剛執(zhí)導(dǎo)的于2008年上映的電影“非誠勿擾”，早于金阿歡的商標申請日，并且其已經(jīng)獲得華誼兄弟的版權(quán)許可，因此并不侵害金阿歡的商標權(quán)。
筆者以為將節(jié)目名稱作為作品保護至少存在以下障礙：
采用已有的詞語的節(jié)目名稱，并非新創(chuàng)。譬如湖南衛(wèi)視的“天天向上”，至少可以追溯到1951年9月底，毛澤東接見安徽參加國慶的代表團時，“好好學(xué)習，天天向上”八個字的題詞。而“非誠勿擾”作為一個固定詞，早在民國時期既已出現(xiàn)。雖然馮導(dǎo)的電影讓這四個字被公眾所熟知，但其依然不享有相應(yīng)的著作權(quán)，對江蘇衛(wèi)視的許可缺乏基礎(chǔ)。
常用詞語組合的節(jié)目名稱，同樣缺乏獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性要求作品必須是非抄襲的、賦予創(chuàng)作勞動的且具有差異性的。這種差異性并不等同于專利制度中的新穎性，新穎性要求必須具備區(qū)別技術(shù)特征，而作品獨創(chuàng)性中的差異性至少應(yīng)當起到區(qū)分的作用。
“中國好聲音”、“中國好歌曲”等通過現(xiàn)有詞語簡單組合而成的名稱，無論是在創(chuàng)作性勞動還是在差異性上，都不能滿足作品獨創(chuàng)性的要求。
作品，從形式上應(yīng)當具有承載作者思想或感情的作用。因此，即便完全新創(chuàng)的節(jié)目的名稱、口號等短語，因其“缺乏最起碼的長度以及必要的深度，無法充分表達和反應(yīng)作者的思想感情或研究成果，以及與此相適應(yīng)的智力創(chuàng)造性?！币膊粚儆谥鳈?quán)保護的范圍。
具有含義的詞語數(shù)量有限，所用到的詞語越短能夠形成的組合就越少，如果將節(jié)目名成以著作權(quán)這一范圍較寬的形式進行保護，會使公眾利益受到損害。由此可見，節(jié)目名稱并不能納入作品的范疇，難以受到《著作權(quán)法》的保護。
顯然，相較于著作權(quán)，商標能夠?qū)?jié)目名稱進行更有效的保護。商標侵權(quán)案中，兩個關(guān)鍵點在于，判斷是否構(gòu)成商標性使用以及是否構(gòu)成混淆?；煜呐袛辔覀円呀?jīng)在“穿越混淆判斷的迷霧：對‘非誠勿擾’商標案的評論”一文中進行了詳細的論述，以下僅對商標性使用的判斷進行分析。
節(jié)目名稱商標性使用的判斷
最近，有一個網(wǎng)絡(luò)綜藝節(jié)目取名“腦大洞開”。主持人在節(jié)目中坦言之所以起這個名字，就是因為本來要用的“腦洞大開”已經(jīng)被他人注冊為商標。
權(quán)利人對與節(jié)目名稱的保護越發(fā)重視的一個重要體現(xiàn)在于，針對節(jié)目名稱注冊大量的商標。這些商標自然可以起到一定的防御作用，避免他人搭便車的行為，也能夠一定程度的避免“緣來非誠勿擾”式的尷尬。然而，節(jié)目名稱能夠注冊為商標，并不意味著節(jié)目名稱的使用必然構(gòu)成商標性使用呢。這一點還要根據(jù)具體情況，具體分析。
在“非誠勿擾”案的一、二、再審中，法院均認為江蘇廣電雖將被訴標識作為節(jié)目名稱使用，但客觀上起到了識別節(jié)目來源的作用，屬于商標法上的商標性使用。而“如果愛”案中，法院則否定了“如果愛”作為節(jié)目名稱的商標性使用，而認為是敘述性使用，屬于合理使用的范疇。這些判決中并未明確體現(xiàn)出判斷節(jié)目名稱是否構(gòu)成商標性使用的標準。筆者以為，至少應(yīng)當從以下幾個方面進行判斷：
首先，節(jié)目是否屬于商標法所保護的商品或服務(wù)的范疇？
節(jié)目在商標分類表中可能涉及到的商品項目為第38類的“電視播放”，第41類的“廣播電視節(jié)目制作”以及“電視文娛節(jié)目”。“電視播放”屬于通訊服務(wù)，而“廣播電視節(jié)目制作”則屬于制作服務(wù)，節(jié)目僅就其本身而言并不涉及此兩項服務(wù)。
“電視文娛節(jié)目”從字面上看與節(jié)目最為接近。但是，第41類為服務(wù)項目，“電視文娛節(jié)目”其實質(zhì)應(yīng)為電視娛樂服務(wù)，即通過電視提供娛樂活動，并不針對具體的節(jié)目內(nèi)容。因此，節(jié)目本身也不應(yīng)屬于“電視文娛節(jié)目”。
節(jié)目本身不屬于商品或服務(wù)，節(jié)目名稱僅作為識別不同節(jié)目作品使用時，并不屬于商標性使用。但是，如果節(jié)目的內(nèi)容涉及提供其他服務(wù)，或者節(jié)目中存在廣告內(nèi)容，此時節(jié)目的觀眾不再是客戶而是產(chǎn)品，而投資商或廣告商則成為節(jié)目的客戶。在此情況下，節(jié)目被賦予了服務(wù)內(nèi)容，節(jié)目名稱的使用為商業(yè)性使用。
其次，節(jié)目名稱所使用的是其“第一含義”還是“第二含義”？
在節(jié)目設(shè)立之初，名稱通常為內(nèi)容、主題或風格的概括，其作用在于對節(jié)目進行一定程度的描述，使得觀眾在看到名稱時即可以對節(jié)目產(chǎn)生初步的了解。此時，節(jié)目名稱所使用的為其所固有的含義，即為“第一含義”，節(jié)目名稱為敘述性使用，并未起到標識商品或服務(wù)來源的作用。因此，并不會屬于商標性使用。
但是，經(jīng)過長期的使用，有可能使節(jié)目名稱具備商標的功能，正如商品的包裝或裝潢，經(jīng)過長期的使用后可以產(chǎn)生標識來源的作用。節(jié)目名稱尤其是在單獨大量使用、宣傳后，就會被賦予超出內(nèi)容概括的新功能。此時，節(jié)目名稱產(chǎn)生了區(qū)別與“第一含義”的“第二含義”具備節(jié)目來源的指代功能，屬于商標性使用。
由以上分析可知，節(jié)目名稱是否構(gòu)成商標性使用，需要結(jié)合節(jié)目的內(nèi)容，名稱的使用情況進行綜合判斷。在商業(yè)利益驅(qū)動文娛節(jié)目蓬勃發(fā)展的當下，節(jié)目名稱的使用很難完全規(guī)避商業(yè)化使用，因此商標依然是保護節(jié)目名稱最為重要的權(quán)利形式。
反不正當競爭法的兜底保護
在“萬萬沒想到”案中，一、二審法院均做出判決，認定被告四川電視臺制作、播放綜藝節(jié)目《萬萬沒想到》的行為，構(gòu)成了對原告萬合天宜的不正當競爭。但是，從該案中可以看到，以《反不正競爭法》保護節(jié)目名稱的難度。
該案中原告至少舉證證明了以下事實：原告的網(wǎng)劇《萬萬沒想到》享有極高的知名度；原、被告之間存在競爭關(guān)系；被告的綜藝節(jié)目使用了與原告節(jié)目相同的名稱；被告的節(jié)目與原告的節(jié)目在創(chuàng)作手法及創(chuàng)作元素上存在相似之處。
此類案件中，節(jié)目名稱的知名度以及原、被告之間的競爭關(guān)系，往往是原告舉證的難點和關(guān)鍵點。而這兩者之間又相互依存，競爭關(guān)系越直接，對于知名度的要求越小，反之則要求具有極高的知名度。
競爭關(guān)系并不局限于同行業(yè)者之間直接的競爭關(guān)系，只要實質(zhì)上存在違反誠實信用原則，損人利己、搭車模仿等以不正當競爭的手段爭奪交易機會、損害其他經(jīng)營者競爭利益的可能性，從而形成損害與被損害的關(guān)系，即可認定經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系。但是，在相對差異較大的行業(yè)，依然難以認定為具有競爭關(guān)系。如果江蘇衛(wèi)視通過《反不正當競爭法》對以“非常大腦”命名的培訓(xùn)班進行維權(quán)，將是一項十分困難的任務(wù)。
以《反不正當競爭法》保護節(jié)目名稱，無疑需要原告承擔較大的舉證壓力。而通過申請商標的方式對節(jié)目名稱進行保護，雖然可以起到較強的保護效果，獲得較大的保護范圍，但是必須要事先進行詳細的布局，并且從申請到注冊需要一定的時間。而好的節(jié)目創(chuàng)意往往要爭分奪秒的展現(xiàn)在觀眾面前，一夜爆紅之后，可能面對的就是雨后春筍般的山寨、抄襲。此時，如果沒有做好事先準備，通過反不正當競爭法進行維權(quán)就成為無奈之選。
隨著觀眾對于節(jié)目要求和需求的不斷的提高，優(yōu)質(zhì)的節(jié)目往往具有極大的商業(yè)價值。無論是對節(jié)目的形式、節(jié)目的內(nèi)容還是節(jié)目的名稱，法律都應(yīng)給予完善的保護，從而為文化創(chuàng)意衍生產(chǎn)業(yè)的發(fā)展保駕護航。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：劉俊清 蘭臺知產(chǎn)團隊律師
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君
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