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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同濟大學(xué)
原標(biāo)題：“葵花寶典”構(gòu)成商標(biāo)注冊的“在先權(quán)利”嗎？
近日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)了“葵花寶典”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛一案。筆者認(rèn)為：“葵花寶典”不再僅僅指向特定作者或特定作品，與《笑傲江湖》及金庸之間的穩(wěn)定指向關(guān)系的確因為其在各個領(lǐng)域中的“通用化”使用而受到了一定程度的淡化或阻斷。
近日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)了“葵花寶典”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛一案。北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決撤銷商標(biāo)評審委員會無效宣告請求裁定書，判令商標(biāo)評審委員會重新作出裁定。該案最核心的爭議在于，“葵花寶典”是否可以構(gòu)成2001年《商標(biāo)法》第三十一條（2013年修訂后變?yōu)榈谌l）規(guī)定的“在先權(quán)利”。
該案中，對于“葵花寶典”是否構(gòu)成一種在先的“商品化權(quán)”，商評委在裁定中指出，由于“商品化權(quán)”并非法定的民事權(quán)利類型，故將其稱為“商品化權(quán)益”為宜，并隨后給出了涉案“商品化權(quán)益”構(gòu)成的三個判定標(biāo)準(zhǔn)，即：該作品中的特有名稱是否具有知名度和影響力；是否與權(quán)利人建立對應(yīng)關(guān)系；相關(guān)公眾能否在商業(yè)活動中藉此作品名稱產(chǎn)生心理消費需求。根據(jù)這三個標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)為，“葵花寶典”構(gòu)成一種有效的在先“商品化權(quán)益”，因為：
“葵花寶典”作為小說作品中武學(xué)秘籍的特有名稱所帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會是金庸先生投入大量創(chuàng)造性勞動所得，而訴爭商標(biāo)與金庸先生小說中武學(xué)秘籍的特有名稱完全相同，且訴爭商標(biāo)核定使用的在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲、錄像帶發(fā)行、娛樂等服務(wù)是當(dāng)下武俠小說作品通?？赡苌婕暗降难苌?wù)行業(yè)，訴爭商標(biāo)核定使用在上述服務(wù)項目上容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為上述服務(wù)項目與知名小說作品的作者具有關(guān)聯(lián)關(guān)系或者已經(jīng)獲得了作者的授權(quán)，從而對使用了訴爭商標(biāo)的上述服務(wù)產(chǎn)生好感以及信任感，這就不當(dāng)利用了金庸先生基于小說作品中武學(xué)秘籍的特有名稱而享有的商業(yè)價值和交易機會。
因此，綜合其他因素，商評委對于訴爭商標(biāo)給出了無效宣告的裁定。其中一方不服該裁定，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。
在行政訴訟中，對于“葵花寶典”是否可以構(gòu)成“在先權(quán)利”，合議庭形成了兩種意見：
少數(shù)意見認(rèn)為（節(jié)選，有精簡）
原告在第41類“在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；娛樂”服務(wù)上申請注冊訴爭商標(biāo)，一定程度上利用了金庸及相關(guān)權(quán)利人基于小說作品中武學(xué)秘籍的特有名稱“葵花寶典”而享有的商業(yè)價值和交易機會，損害了金庸小說作品《笑傲江湖》中武學(xué)秘籍特有名稱“葵花寶典”的在先權(quán)益。但是，訴爭商標(biāo)核定使用的“提供體育設(shè)施”等服務(wù)，與“葵花寶典”獲得知名度的領(lǐng)域以及與金庸的授權(quán)、被授權(quán)方的經(jīng)營范圍、服務(wù)項目等差異較大，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆或誤認(rèn)，因此，使用在該部分服務(wù)上，沒有損害金庸小說作品《笑傲江湖》中武學(xué)秘籍特有名稱“葵花寶典”的在先商品化權(quán)益。
多數(shù)意見認(rèn)為（節(jié)選，有精簡）
隨著使用時間的推移和范圍的擴展，“葵花寶典”在公眾范圍內(nèi)，已經(jīng)日漸成為一種流行的詞匯，可以用來指代從事某一工作或任務(wù)的高級攻略或手冊。原告提供的在案證據(jù)顯示，中國期刊網(wǎng)上檢索“葵花寶典”，出現(xiàn)多篇標(biāo)題中含有“葵花寶典”的文章。“葵花寶典”已經(jīng)從唯一指向金庸作品《笑傲江湖》演化為不再僅指向特定作者或特定作品，“葵花寶典”與《笑傲江湖》及金庸之間的穩(wěn)定指向關(guān)系因其在各個領(lǐng)域中的廣泛使用而受到了阻斷。
筆者的驗證與結(jié)論
筆者最初認(rèn)為，“葵花寶典”具有較強的來源指向性，其與《笑傲江湖》及金庸之間的穩(wěn)定指向關(guān)系并沒有因為在相關(guān)領(lǐng)域中的廣泛使用“而受到了阻斷”。
為了驗證自己觀點的真?zhèn)?，筆者決定自行實證研究。最開始，打算采取調(diào)查問卷的形式進(jìn)行驗證，但是，筆者很快放棄了這種方法。原因在于：第一，采取人群調(diào)查問卷要得出可信的結(jié)果，必須要保證問卷人群的分散性、差異性、有代表性。換言之，一份有可信度的統(tǒng)計調(diào)查，必須建立在一個可信的大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)之上。例如，對于“葵花寶典”的調(diào)查問卷，如果僅僅針對筆者熟悉的70后或者80后的人群投放，所得出的結(jié)果必然是帶有偏向性的（因為深受TVB武俠劇的影響，這兩代人最熟悉金庸武俠片）。也正是因為這個原因，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，很多單方提供的調(diào)查統(tǒng)計結(jié)果難以令對方口服心服，其原因，正在于統(tǒng)計方向的偏向性和統(tǒng)計數(shù)據(jù)的有限性。
那么，應(yīng)當(dāng)如何更換驗證方向呢？很快，筆者獲得了啟發(fā)。判決中，多數(shù)意見認(rèn)為，“原告提供的在案證據(jù)顯示，中國期刊網(wǎng)上檢索“葵花寶典”，出現(xiàn)多篇標(biāo)題中含有葵花寶典的文章”。筆者于是決定以另一網(wǎng)站“中國知網(wǎng)”作為驗證平臺。
筆者在進(jìn)入該網(wǎng)站后分別選擇“報紙”和“期刊”欄目，選擇“全文內(nèi)容包含”作為檢索條件，隨后以“葵花寶典”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，得出的數(shù)據(jù)列表如下。
筆者認(rèn)為，根據(jù)上表，可以得出結(jié)論：“葵花寶典”不再僅僅指向特定作者或特定作品，與《笑傲江湖》及金庸之間的穩(wěn)定指向關(guān)系的確因為其在各個領(lǐng)域中的“通用化”使用而受到了一定程度的淡化或阻斷。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同濟大學(xué)
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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