「商標(biāo)權(quán)益」產(chǎn)生的三種途徑

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作者：袁博  上海市第二中級(jí)人民法院

原標(biāo)題：小議商標(biāo)權(quán)益產(chǎn)生的三種途徑

對(duì)于企業(yè)而言，商標(biāo)以及與商標(biāo)有關(guān)的權(quán)益具有“生命線”的意義，必須慎重對(duì)待。那么，商標(biāo)權(quán)益如何取得呢？一般來說，包括三種途徑：通過注冊(cè)程序產(chǎn)生；通過商標(biāo)權(quán)人實(shí)際使用產(chǎn)生；通過消費(fèi)者或者媒體使用而產(chǎn)生。

通過注冊(cè)程序產(chǎn)生

對(duì)于經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起，注冊(cè)商標(biāo)即產(chǎn)生專有權(quán)利，并在相同或相近的產(chǎn)品類別上被賦予禁止他人使用類似標(biāo)識(shí)的權(quán)利。對(duì)于此類商標(biāo)，不要求商標(biāo)標(biāo)識(shí)在注冊(cè)前已經(jīng)實(shí)際使用過或者具有識(shí)別作用，只需滿足商標(biāo)顯著性等最低要求。由于我國注冊(cè)商標(biāo)并不以實(shí)際使用作為注冊(cè)前提，因此注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)并不是對(duì)已實(shí)際存在的商標(biāo)權(quán)益的行政確權(quán)，而應(yīng)屬于授予或者創(chuàng)設(shè)權(quán)利的授權(quán)行為。既然商標(biāo)注冊(cè)具有行政授權(quán)屬性，因而，一旦商標(biāo)獲得注冊(cè)，即可獲得保護(hù)。

通過實(shí)際使用產(chǎn)生

對(duì)于未注冊(cè)的商標(biāo)而言，可以通過實(shí)際使用產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。從商標(biāo)法產(chǎn)生的歷史源頭來看，商標(biāo)保護(hù)的原始依據(jù)在于使用。商標(biāo)權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，最初并不是來自于商標(biāo)局的注冊(cè)，而是來自于商標(biāo)的實(shí)際使用和由此產(chǎn)生的商譽(yù)，也即消費(fèi)者對(duì)于商標(biāo)的積極評(píng)價(jià)。未注冊(cè)商標(biāo)通過實(shí)際市場(chǎng)使用將特定的商業(yè)標(biāo)識(shí)與特定商品或者服務(wù)建立唯一聯(lián)系，并且不斷強(qiáng)化這種指向性聯(lián)系，從而產(chǎn)生了商標(biāo)注冊(cè)之外的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)利。對(duì)于這種權(quán)利，商標(biāo)法通過法律確權(quán)的形式，同樣使其獲得受法律保護(hù)的權(quán)利。相對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)而言，未注冊(cè)商標(biāo)要獲得保護(hù)必須要經(jīng)過實(shí)際使用并且具備識(shí)別商品或者服務(wù)的實(shí)際指向效果。

通過被動(dòng)使用產(chǎn)生

對(duì)于既沒有注冊(cè)又沒有被權(quán)利人主動(dòng)使用的商標(biāo)而言，可以通過消費(fèi)者或者媒體的使用而產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)益。例如，對(duì)于很多企業(yè)尤其是外企而言，對(duì)應(yīng)領(lǐng)域的中國的消費(fèi)者往往會(huì)對(duì)其企業(yè)品牌或產(chǎn)品另有昵稱，對(duì)于這些昵稱，企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何持何種態(tài)度？例如，在著名的“索愛”商標(biāo)案中，由于媒體的宣傳，社會(huì)公眾已經(jīng)將“索愛”這一昵稱與索尼愛立信公司建立了聯(lián)系，但索尼愛立信公司卻并沒有及時(shí)順應(yīng)眾意將這一品牌予以注冊(cè)或主動(dòng)使用，反而還多次在公開場(chǎng)合否認(rèn)“索愛”是“索尼愛立信”的簡稱。因此在“索愛”商標(biāo)被他人注冊(cè)時(shí)，索尼愛立信公司雖然提起相關(guān)訴訟但最后卻無法獲得法院支持?？梢?，對(duì)媒體和消費(fèi)者對(duì)于企業(yè)或產(chǎn)品約定俗成的昵稱、別稱，企業(yè)絕不可視而不見，而是要主動(dòng)利用。

事實(shí)上，公眾之所以認(rèn)同某個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)與某個(gè)企業(yè)相聯(lián)系，與這個(gè)企業(yè)的長期商業(yè)實(shí)踐所形成的商譽(yù)是分不開的，該企業(yè)獲得這種社會(huì)評(píng)價(jià)及聯(lián)系并非空穴來風(fēng)而是同樣花費(fèi)了巨大的人力物力，具有洛克勞動(dòng)理論所說的正當(dāng)性，因此，這種法無明文的權(quán)益也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。

對(duì)此，最高人民法院在廣東茶葉公司與商評(píng)委等商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案[（2013）知行初字第40號(hào)]中確立了一條“客觀聯(lián)系”規(guī)則，該規(guī)則的要點(diǎn)是:經(jīng)營者經(jīng)過商業(yè)實(shí)踐在客觀上如果產(chǎn)生了使得社會(huì)公眾將某商業(yè)標(biāo)識(shí)和該經(jīng)營者穩(wěn)固聯(lián)系起來的結(jié)果，經(jīng)營者即使未使用或注冊(cè)該標(biāo)識(shí)，也可視為其“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，可以阻止他人搶注。

該規(guī)則的的合理之處在于：第一，充分尊重了經(jīng)營者作為市場(chǎng)主體的主觀意志和自由選擇；第二，對(duì)經(jīng)營者享有這種特別的在先權(quán)益設(shè)置了必要的前提和合理的門檻。即既要看到“被動(dòng)使用”與“主動(dòng)使用”的客觀區(qū)別，又要制止商標(biāo)搶注者的行為并保障競(jìng)爭秩序。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，就要將“公眾使用”擬制為一種特殊的“商標(biāo)使用”行為。具體而言，筆者認(rèn)為，“客觀聯(lián)系”規(guī)則的適用需要滿足如下要件：

從主觀上來看，經(jīng)營者主觀意志不反對(duì)。如果商標(biāo)被動(dòng)使用不違反商標(biāo)權(quán)人的意志，可將其視為商標(biāo)使用行為。因此，要適用“客觀聯(lián)系”規(guī)則，必須首先考察經(jīng)營者的主觀意志因素，如果經(jīng)營者對(duì)相關(guān)標(biāo)志是一種否認(rèn)、排斥的態(tài)度就應(yīng)當(dāng)尊重經(jīng)營者的自由選擇，不以公眾的態(tài)度為轉(zhuǎn)移。

從客觀上看，經(jīng)營者具有應(yīng)受保護(hù)的法益：首先，某一商業(yè)標(biāo)識(shí)已經(jīng)穩(wěn)固指向經(jīng)營者；其次，該商業(yè)標(biāo)識(shí)在社會(huì)公眾中有相當(dāng)?shù)挠绊懥?；最后，“客觀聯(lián)系”的形成與經(jīng)營者的誠實(shí)經(jīng)營密切相關(guān)。

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作者：袁博 上海市第二中級(jí)人民法院

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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