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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：楊繼棟
原標(biāo)題：關(guān)于“臨時保護(hù)”中“適當(dāng)?shù)馁M用”的確定

《專利法》第十三條規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M用”，這是由于發(fā)明專利權(quán)只有自國家知識產(chǎn)權(quán)局公告之日起才能生效，只有生效的專利才能獲得《專利法》第十一條規(guī)定的保護(hù)，所以為了防止第三人在授予發(fā)明專利權(quán)之前任意實施已經(jīng)公布的發(fā)明，損害發(fā)明專利申請人的利益，《專利法》第十三條旨在為申請人提供其發(fā)明專利申請公布到授權(quán)這段時間的一種“特殊保護(hù)”，也即所謂的“臨時保護(hù)”制度。

根據(jù)《專利法》第十三條的規(guī)定，申請人可以要求“臨時保護(hù)”的適當(dāng)?shù)氖褂觅M，那么這個使用費該如何確定？本文就該問題進(jìn)行探討。

從要求實施專利權(quán)人的專利的單位或者個人支付費用的角度來看，該“費用”一般會出現(xiàn)在兩種情形下：

一、未經(jīng)專利權(quán)人的允許擅自實施專利的侵權(quán)賠償費；

二、專利權(quán)人許可他人實施其專利而收取的許可費。

筆者認(rèn)為，“臨時保護(hù)”中的“適當(dāng)?shù)馁M用”也應(yīng)該參照上述兩種情形之一來確定。

對他人在發(fā)明專利申請公布日至專利權(quán)生效日之間的臨時保護(hù)期內(nèi)未經(jīng)許可而實施同樣的發(fā)明創(chuàng)造的行為，《專利法》并沒有將其稱為“侵犯專利權(quán)”的行為，而且《專利法》第十三條采用的是“適當(dāng)?shù)馁M用”，而不是“賠償損失”，根據(jù)《專利法》第十一條的規(guī)定，只有專利權(quán)被授予后，他人侵犯專利權(quán)的行為才需要承擔(dān)侵犯專利權(quán)的民事責(zé)任，即停止侵權(quán)行為和賠償損失，而在發(fā)明專利申請公布至專利權(quán)生效日期間，專利的申請并沒有獲得相應(yīng)的排他權(quán)，權(quán)利仍然處于待定狀態(tài)，按侵權(quán)賠償費來確定適當(dāng)?shù)馁M用，于理不合。

如此，參照專利權(quán)人許可他人實施其專利而收取的許可費確定 “適當(dāng)?shù)馁M用”應(yīng)該來說是更為符合法理及實際情形，那么又出現(xiàn)一個問題：“是按照許可使用費的本數(shù)還是按照許可使用費的倍數(shù)來確定‘適當(dāng)?shù)馁M用’”？

雖然《專利法》第六十五條規(guī)定 “權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定”侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，但筆者認(rèn)為，除了因為《專利法》第十三條的行為不屬于侵權(quán)專利權(quán)的行為，不宜適用賠償損失費的計算規(guī)則之外，更重要的是專利實施許可合同是雙方當(dāng)事人經(jīng)平等協(xié)商后訂立的合同，通常具有雙贏的性質(zhì)，也就是雙方分享實施行為所產(chǎn)生的收益，不可能要求被許可人將全部收益統(tǒng)統(tǒng)作為使用費交給許可人，因此專利實施許可使用費一般只是實施收益的一部分，如果按照許可使用費的倍數(shù)來支付“適當(dāng)?shù)馁M用”，那么對于《專利法》第十三條的單位或者個人而言，其支付的費用有可能就會超過其實施收益的總和，這顯然不合理。

還有，侵犯專利權(quán)的行為會導(dǎo)致在計算賠償數(shù)額時，參照該專利許可使用費的倍數(shù)確定賠償損失費，而一個并不是專利法意義上的“侵權(quán)”實施行為也參照專利許可使用費的倍數(shù)來確定其“適當(dāng)?shù)馁M用”未免過于嚴(yán)厲，所以“適當(dāng)?shù)馁M用”的數(shù)額應(yīng)當(dāng)?shù)陀趽p失賠償?shù)臄?shù)額，這樣，采用“許可使用費的本數(shù)”而不是采用“許可使用費的倍數(shù)”就是合理的。

綜上所述，關(guān)于《專利法》第十三條的“適當(dāng)?shù)馁M用”的確定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照專利權(quán)人許可他人實施其專利而收取的許可費本數(shù)確定。

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作者：楊繼棟
編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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