侵犯注冊商標罪的再思考

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作者：郭潔 蘭臺知產(chǎn)團隊律師

原標題：侵犯注冊商標罪的再思考

在中美貿(mào)易戰(zhàn)的大背景中，加強知識產(chǎn)權(quán)保護成為了重要的議題。不管是高層決策，還是司法實踐機關(guān)，都開始重視知識產(chǎn)權(quán)入罪問題。然而，不管是起刑點的設(shè)定還是在犯罪實質(zhì)要件的認定，以及量刑情節(jié)的把控上，仍然存在著不盡完善之處。只有對上述問題重新審視，細致把控，才能真正實現(xiàn)精準裁判，避免保護力度過猶不及，冤假錯案的出現(xiàn)。

假冒注冊商標罪規(guī)定在我國刑法第二百一十三條中，即“假冒注冊商標罪，是指違反國家商標管理法規(guī)，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為?！比欢趯嵺`當中，作為涉及人身自由和財產(chǎn)的刑事法律，何謂“與其注冊商標相同的商標”以及如何判斷“情節(jié)嚴重”不僅困擾著司法從業(yè)人員，還對市場經(jīng)營者提出著新的挑戰(zhàn)，產(chǎn)生了罪與非罪，罪輕與罪重的困惑。

在此，筆者將就如下幾個問題闡述若干看法，以供司法裁判參考。

起刑點設(shè)定的高與低

我國通過《商標注冊暫行條例》和《商標管理條例》建立起了最早的商標管理保護制度。1979年刑法將工商企業(yè)違反相關(guān)商標管理法規(guī)，假冒其他企業(yè)已經(jīng)注冊的商標行為明確規(guī)定為犯罪。2004年11月，最高法、最高檢聯(lián)合發(fā)布司法解釋，[1]規(guī)定假冒注冊商標罪的起刑點為“非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上”或者“違法所得數(shù)額在三萬元以上”；以及“假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上“。可以看出，犯罪數(shù)額的大小是假冒注冊商標行為是否入罪的重要標準。

與此不同的是，國外入罪標準要低很多。美國立法僅規(guī)定：“明知某商品或者服務(wù)使用了偽造的商標或者與偽造的商標有聯(lián)系，而出售該商品或者提供該服務(wù)，即構(gòu)成犯罪?！半S后在2006年，美國國會眾議院通過了《打擊假冒制成品法案》和《2005年保護美國貨物及服務(wù)法案》，這兩項法案將刑事追訴的范圍擴大到販賣假冒標志行為（標簽、粘貼、外包裝、徽章、符號、雕飾、盒罐、說明），加大了對假冒行為的追訴力度。也就是說，按照美國立法規(guī)定，無論假冒商標的規(guī)模，只要偽造或者銷售一份假冒商標物品，就達到入罪標準，構(gòu)成犯罪。

對比兩國入罪標準，可以看出我國假冒注冊商標罪入罪標準高，商標權(quán)保護力度不高的特點。實際上，在司法、執(zhí)法過程中，由于存在“非法經(jīng)營數(shù)額”和”違法所得數(shù)額“本身認定標準不一致的情況，導致過度依賴假冒者的口頭或書面聲明來確定“非法經(jīng)營額”、“違法所得額”。很顯然，這樣的聲明并不能真實反映實際的銷售情況，而憑此標準入罪，也值得進一步商榷。

“相同商標”判定之惑

罪刑法定原則是刑法的基本原則，這與刑法涉及人之生命、自由與錢財?shù)幕咎卣髅懿豢煞帧＜倜吧虡俗镏忻鞔_規(guī)定，“使用與其注冊商標相同的商標”系該罪客觀要件中關(guān)鍵部分。

對此，學界存在兩種觀點。一種觀點認為，商標相同即是完全相同，“這種商標在文字、圖形或其組合以及顏色等各方面均與他人注冊的商標相同”。[2]另一種觀點認為，商標相同應當包含基本相同，也就是存在一定程度的差別。[3]然而，如何理解“基本相同”，如何理解“基本相同”與“商標近似”就成為了司法實踐中認定假冒注冊商標罪的難點所在。

司法實踐中，顯然認為第二種觀點更為適用。2011年兩高及公安部聯(lián)合出臺的意見[4]第六條中認為：“（一）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；（二）改變注冊商標的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標顯著特征的；（三）改變注冊商標顏色的；（四）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標”均屬于“與其注冊商標相同的商標”。

然而，在司法實踐中仍應嚴格把握相同商標與近似商標的界限，否則極易將近似商標認定為相同商標，使注冊商標罪淪為“口袋條款”。比如，在筆者接觸的某起案件中，權(quán)利人商標“BORDEAUX波爾多”是由波爾多葡萄酒行業(yè)聯(lián)合委員會申請的集體商標，而假冒商標則使用的是“BORDEAUX”，雖然中文“波爾多”系法文“BORDEAUX”的中文翻譯，但是，權(quán)利人商標是組合商標，假冒商標則是單獨商標，也不屬于“視覺上基本無差別”，只能認為是近似商標，并不是相同商標，因此并不構(gòu)成是假冒商標罪。

量刑情節(jié)之悖逆

2004年兩高《解釋》[5]第一條規(guī)定，已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。

在假冒商標的犯罪行為中，市場中間的價格要遠遠高于實際銷售價格。也就是說，如果按照市場中間價來計算非法經(jīng)營額，將會使得非法經(jīng)營額畸高?！督忉尅穼τ谑袌鲋虚g價格計算限定了條件，即“侵權(quán)商品沒有標價”或者“無法查清實際銷售價格”。

然而，在司法實踐中，這樣的方式卻極易導致偵查機關(guān)怠于查清實際銷售價格，簡單以市場中間價格計算來替代非法銷售價格，造成犯罪嫌疑人量刑過高，導致產(chǎn)生裁判不公的現(xiàn)象。因此，筆者認為，對于無法實際查清銷售價格的條件應當進行進一步限制，比如，存在能夠查清實際銷售的“上家”或“下家”，偵查機關(guān)就應當進一步查清犯罪事實，以落實真正的實際銷售價格。

在中美貿(mào)易戰(zhàn)的大背景中，加強知識產(chǎn)權(quán)保護成為了重要的議題。不管是高層決策，還是司法實踐機關(guān)，都開始重視知識產(chǎn)權(quán)入罪問題。然而，不管是起刑點的設(shè)定還是在犯罪實質(zhì)要件的認定，以及量刑情節(jié)的把控上，仍然存在著不盡完善之處。只有對上述問題重新審視，細致把控，才能真正實現(xiàn)精準裁判，避免保護力度過猶不及，冤假錯案的出現(xiàn)。

注釋：

[1]最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

[2]高銘暄：《新型犯罪研究》，中國方正出版社2000版。

[3]趙秉志、許成磊：《侵犯注冊商標權(quán)犯罪問題研究》，載《法律科學》2002年第3期。

[4]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》

[5]最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：郭潔 蘭臺知產(chǎn)團隊律師
編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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