專利蟑螂來(lái)了！中國(guó)企業(yè)該如何出招反制？

中企“海外專利被侵權(quán)危機(jī)” 專利蟑螂來(lái)了！

【小D導(dǎo)讀】

何謂“專利蟑螂”？為何美國(guó)最盛產(chǎn)專利蟑螂？中國(guó)政府與企業(yè)如何才能料敵先機(jī)，抗衡虎視眈眈的專利蟑螂？

6月19日，中興通訊[0.85% 資金研報(bào)]宣布已向歐盟委員會(huì)提起反壟斷調(diào)查申請(qǐng)，要求對(duì)美國(guó)專利運(yùn)營(yíng)公司Vringo及其關(guān)聯(lián)公司在歐洲涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位進(jìn)行調(diào)查。Vringo是一家美國(guó)專利運(yùn)營(yíng)企業(yè)，在2012年8月從衰落的諾基亞以2200萬(wàn)美元購(gòu)買(mǎi)超過(guò)500項(xiàng)電信基礎(chǔ)設(shè)施專利，之后轉(zhuǎn)型為主要通過(guò)發(fā)動(dòng)專利侵權(quán)訴訟而生存的公司。自2012年10月起，Vringo連續(xù)在英、法、德等國(guó)家對(duì)中興通訊發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，指控中興侵犯其多項(xiàng)專利技術(shù)。中國(guó)企業(yè)一改“厭訟”作風(fēng)，正面迎擊專利蟑螂——美國(guó)Vringo公司，引來(lái)國(guó)際輿論廣泛關(guān)注。

何謂“專利蟑螂”？為何美國(guó)最盛產(chǎn)專利蟑螂？中國(guó)政府與企業(yè)如何才能料敵先機(jī)，抗衡虎視眈眈的專利蟑螂？

專利蟑螂來(lái)了！

英文專利蟑螂（Patent Troll），特指從個(gè)人和破產(chǎn)公司手中低價(jià)購(gòu)買(mǎi)專利，盯上大公司，伺機(jī)發(fā)動(dòng)專利侵權(quán)訴訟，勒索巨額賠償?shù)娜后w。它們游走在法律邊緣，欠缺實(shí)體業(yè)務(wù)，其中Intellectual Ventures、Interdigital、Acacai三家最為囂張。

專利蟑螂，1993年起源于美國(guó)，陸續(xù)向歐洲擴(kuò)散。近年來(lái)，其在全球發(fā)動(dòng)的專利訴訟呈現(xiàn)爆炸式增長(zhǎng)勢(shì)頭。2004年不過(guò)588件，2011年則飆升到4602件。蘋(píng)果、惠普、三星、AT&T、戴爾、索尼、HTC等大企業(yè)，無(wú)一例外全部都中招過(guò)。蘋(píng)果被訴171次，排名第一；HP137次，三星133次。此外，很多小公司也受到專利蟑螂威脅，倒閉者比比皆是。

美國(guó)專利蟑螂的經(jīng)營(yíng)策略，大致如下：1.分析市場(chǎng)上流行的產(chǎn)品及技術(shù)；2.在網(wǎng)上尋找相關(guān)的專利，低價(jià)買(mǎi)進(jìn)；3.先撿“軟柿子”打官司，獲得先例判決；4.廣發(fā)律師函，要求許可費(fèi)及和解費(fèi)用；5.和解不成，再偏向于遵循先例的法院提起侵權(quán)訴訟，例如以偏向原告和遵循先例著名的南德克薩斯州地區(qū)法院。

北美一家典型的專利蟑螂——圣克萊爾知識(shí)產(chǎn)權(quán)顧問(wèn)公司，用數(shù)萬(wàn)美元收購(gòu)個(gè)人或者公司的專利，給予專利律師35%的提成，雇用其對(duì)蘋(píng)果、東芝和富士通等一批國(guó)際知名企業(yè)提起專利侵權(quán)訴訟，索取專利使用費(fèi)，戰(zhàn)績(jī)輝煌。索尼公司賠償了2500萬(wàn)美元；佳能賠償了3400多萬(wàn)美元。

波士頓大學(xué)法學(xué)院最新研究表明，1990年至2010年間共有5000億美元的財(cái)富流失，創(chuàng)新發(fā)明也有所下滑，而這一切的元兇都是專利蟑螂。過(guò)去4年，相關(guān)訴訟造成年均800億美元財(cái)富流失。《財(cái)富》雜志100大公司的專利權(quán)訴訟案件中，2007年第四季度涉及專利蟑螂的約占七成；高科技領(lǐng)域更是高達(dá)八成。

一干呼風(fēng)喚雨的跨國(guó)大企業(yè)緣何委曲求全，甘心向?qū)＠氲皖^，拱手獻(xiàn)上天價(jià)專利使用費(fèi)？

秘密在于美國(guó)司法中常見(jiàn)的“禁制令”，原告有權(quán)要求被告停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品，關(guān)閉整條生產(chǎn)線，涉及金額數(shù)以億計(jì)。禁制令威力驚人，造成企業(yè)規(guī)模越大反而越難抵擋專利蟑螂勒索。美國(guó)認(rèn)定專利侵權(quán)的案件，有95％的被訴企業(yè)被頒布永久禁令，不得再使用該技術(shù)；eBay案被一家小公司MercExchange起訴專利侵權(quán)但被美國(guó)法院認(rèn)為不能停止eBay使用這一技術(shù)之后，這一比例才下降到74％。

2002年，一家專利蟑螂花了5萬(wàn)美元買(mǎi)下一項(xiàng)專利，要求英特爾公司支付80億美元，否則以申請(qǐng)法院發(fā)出永久禁制令相威脅。微軟公司某Office版本的軟件，使用了一項(xiàng)英漢自動(dòng)切換方法專利，某專利蟑螂起訴微軟，法院初審判決微軟賠償7500多萬(wàn)美元，并停止相關(guān)Office軟件的銷售。

對(duì)于那些實(shí)力不強(qiáng)，沒(méi)有核心專利又急于進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng)的外國(guó)公司，專利蟑螂干脆祭出公權(quán)力，申請(qǐng)海關(guān)扣押進(jìn)口“侵權(quán)”商品，尤為奏效。中國(guó)華旗公司和紐曼公司，曾因產(chǎn)品涉嫌侵犯專利蟑螂Sisvel公司MP3專利，在漢諾威消費(fèi)電子、信息及通信博覽會(huì)的展臺(tái)，遭到德國(guó)海關(guān)查抄，轟動(dòng)一時(shí)。

為何美國(guó)盛產(chǎn)專利蟑螂？

美國(guó)專利蟑螂遠(yuǎn)較歐洲各國(guó)活躍，原因何在？

原來(lái)美國(guó)法律規(guī)定，律師服務(wù)費(fèi)用由原被告各自承擔(dān)；而歐洲各國(guó)多由敗訴方承擔(dān)勝訴方律師費(fèi)用。美國(guó)律師按小時(shí)收費(fèi)，數(shù)百、甚至上千美元一小時(shí)者不在少數(shù)，專利律師收費(fèi)更高?；ㄥX(qián)如流水，一場(chǎng)官司打下來(lái)，光律師費(fèi)就起碼得掏出數(shù)百萬(wàn)美元。企業(yè)家盤(pán)算與其打上幾年官司，等來(lái)天價(jià)律師費(fèi)賬單，還不如早日和解，花錢(qián)買(mǎi)個(gè)安心，破財(cái)消災(zāi)。

此外，美國(guó)律師爭(zhēng)相與專利蟑螂簽署風(fēng)險(xiǎn)代理協(xié)議，不必支付律師費(fèi)，待打贏官司，才會(huì)按照約定比例（33%以上）分享賠償金。不用自掏腰包支付律師費(fèi)，專利蟑螂當(dāng)然愿意去法院碰碰運(yùn)氣。

加之美國(guó)推行陪審團(tuán)制度，專利案件由12個(gè)陪審員組成的陪審團(tuán)，負(fù)責(zé)判定侵權(quán)等事實(shí)問(wèn)題。陪審員多未上過(guò)大學(xué)，更沒(méi)有理工科技術(shù)背景，又特別排除法律人才。受到法庭戲影響，陪審員往往不希望平淡結(jié)案，讓專利蟑螂有機(jī)可乘，且陪審團(tuán)對(duì)財(cái)大氣粗的大企業(yè)不抱好感。

然而，美國(guó)專利授權(quán)容易。任何技術(shù)創(chuàng)新都可申請(qǐng)專利，順利獲得授權(quán)。專利蟑螂手上各種專利巨細(xì)無(wú)遺，無(wú)所不包。它們?cè)趯＠S可談判中仗勢(shì)欺人，常常實(shí)施“一攬子”專利許可，被許可方幾乎沒(méi)有討價(jià)還價(jià)的余地。

此外，美國(guó)金融市場(chǎng)發(fā)達(dá)，專利融資容易。眼紅專利蟑螂的高回報(bào)，風(fēng)險(xiǎn)投資等金融資本嗅到商機(jī)，一擲千金。全球范圍內(nèi)，收購(gòu)和經(jīng)營(yíng)專利正成為一個(gè)商機(jī)誘人的新興行業(yè)。原本在大公司負(fù)責(zé)對(duì)付專利蟑螂的高管和律師，離職后投身專利投機(jī)者也不乏其人。

無(wú)怪乎，專利蟑螂氣焰囂張，有恃無(wú)恐，漫天要價(jià)，以戰(zhàn)逼和。可憐被告，應(yīng)訴成本高，風(fēng)險(xiǎn)大，周期長(zhǎng)，不得不忍痛簽訂城下之盟。據(jù)統(tǒng)計(jì)，專利蟑螂與被告庭外和解的比例超過(guò)90%。

面臨專利蟑螂無(wú)所不用其極的訛詐，跨國(guó)大公司通過(guò)收購(gòu)專利完善專利布局，擺脫困境。谷歌為保護(hù)安卓系統(tǒng)，收購(gòu)摩托羅拉，買(mǎi)斷IBM千余項(xiàng)專利，旨在全面掌控安卓系統(tǒng)專利布局，打造更加強(qiáng)悍的專利技術(shù)壁壘。

為了打擊專利蟑螂的囂張氣焰，2013年，美國(guó)奧巴馬政府提出5項(xiàng)行政措施，并向國(guó)會(huì)提出了7項(xiàng)立法意見(jiàn)，為創(chuàng)新者提供良好的創(chuàng)新環(huán)境?！皩＠抡鳖A(yù)示美國(guó)態(tài)度發(fā)生微妙變化。同年5月，佛蒙特州頒布《惡意認(rèn)定專利侵權(quán)法》，嚴(yán)打?qū)＠搿?

中企如何出招反制？

近年來(lái)，沖出國(guó)門(mén)的中企成為海外專利蟑螂的最愛(ài)。業(yè)內(nèi)人士估算，深圳戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)每年需向?qū)＠胫Ц?5億美元許可費(fèi)用。

2012年華為和聯(lián)想分別攤上13起由專利蟑螂發(fā)起的訴訟，2013年上半年，華為又深陷15件相關(guān)訴訟。中興通訊相繼遭到HPL、WIVA等專利蟑螂發(fā)起的惡意訴訟，又被Vringo盯上，發(fā)起全球訴訟攻勢(shì)，步步緊逼。

防范專利蟑螂，離不開(kāi)中國(guó)政府與企業(yè)的聯(lián)手合作，建構(gòu)起全方位專利防線。針對(duì)專利蟑螂布局的重點(diǎn)行業(yè)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)加大審查力度，盡量減少問(wèn)題專利，防止被專利蟑螂利用。對(duì)于專利保護(hù)范圍過(guò)于寬泛的發(fā)明專利要謹(jǐn)慎授權(quán)；防止實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)兩類專利泛濫成災(zāi)。此外，還應(yīng)建立訴訟風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，定期對(duì)相關(guān)行業(yè)的專利布局、技術(shù)發(fā)展態(tài)勢(shì)進(jìn)行分析，對(duì)行業(yè)可能面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)發(fā)出警報(bào)，提醒企業(yè)做好應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備。

中國(guó)企業(yè)必須強(qiáng)化自主創(chuàng)新，掌握核心技術(shù)。大型企業(yè)針對(duì)核心技術(shù)進(jìn)行專利儲(chǔ)備，以防專利蟑螂敲詐。小型企業(yè)也要重視技術(shù)積累，并隨著企業(yè)的成長(zhǎng)及時(shí)申請(qǐng)或購(gòu)買(mǎi)相關(guān)專利。對(duì)于可能發(fā)生的專利侵權(quán)，提前由法務(wù)和技術(shù)人員聯(lián)合做好規(guī)避的設(shè)計(jì)與安排，實(shí)在無(wú)法規(guī)避的，可考慮通過(guò)收購(gòu)、購(gòu)買(mǎi)許可等方式預(yù)防侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

歐盟專家表示，中興通信對(duì)美國(guó)專利蟑螂提起反壟斷訴訟，可能帶動(dòng)一波類似訴訟的興起，更多的公司將會(huì)使用這種策略。美國(guó)已涌現(xiàn)將競(jìng)爭(zhēng)法延伸適用到專利蟑螂的呼聲。2012年美國(guó)司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)召開(kāi)專題研討會(huì)，討論專利蟑螂是否構(gòu)成壟斷或不公平競(jìng)爭(zhēng)行為，如何對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。

今年4月，美國(guó)最高法院大法官以罕見(jiàn)的全票通過(guò)，作出歷史性判決：專利蟑螂提起沒(méi)有根據(jù)的騷擾性訴訟，可以被判支付被告律師費(fèi)，以遏制其濫用訴權(quán)，避免浪費(fèi)訴訟資源。判決出爐，對(duì)于屢遭專利蟑螂騷擾的華為、中興、聯(lián)想和海爾，可謂是重大利好。

專利蟑螂大行其道，增加我國(guó)高新科技企業(yè)的運(yùn)營(yíng)成本，嚴(yán)重削弱中企海外拓展能力，危害性斷斷不容小覷。中國(guó)公司只有橫下一條心，打造核心技術(shù)，才能真正跳過(guò)這道“絆馬索”，徹底甩掉煩人的“緊箍咒”。

作者為中國(guó)政法大學(xué)教師俞飛

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