熊文聰：通信領(lǐng)域最新知識產(chǎn)權(quán)政策的法理解讀

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“中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會理事、中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授熊文聰先生以‘通信領(lǐng)域最新知識產(chǎn)權(quán)政策的法理解讀’為主題，分析探討中國通信政策的理念與方向?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

6月25日,國家市場監(jiān)督管理總局出臺了《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為規(guī)定》，聚焦一系列知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷重難點問題；6月30日，國家市場監(jiān)督管理總局又發(fā)布了《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》，開創(chuàng)性地在SEP這一特定領(lǐng)域出臺反壟斷政策規(guī)范和指導(dǎo)意見。針對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的新形勢、新情況，有關(guān)部門不斷更新相關(guān)政策，維護知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域公平競爭的市場秩序。

近日，在由IPR Daily及IPR Daily GLOBAL主辦的GIPC 2023全球通信知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)大會上，中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會理事、中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授熊文聰先生以“通信領(lǐng)域最新知識產(chǎn)權(quán)政策的法理解讀”為主題，對最新出臺的《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》中相關(guān)市場、濫用知識產(chǎn)權(quán)、反競爭等問題進行了解讀，分析探討中國通信政策的理念與方向。

中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會理事
中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授熊文聰

一、科學(xué)界定相關(guān)市場（技術(shù)市場）

相關(guān)市場界定是分析絕大多數(shù)反壟斷案件的關(guān)鍵步驟，正如美國聯(lián)邦最高法院所言：“不界定相關(guān)市場，就無法評估被告限制或破壞競爭的能力?！?br/>

雖然我國反壟斷立法起步較晚，但隨著知識產(chǎn)權(quán)在國家經(jīng)濟和全球貿(mào)易地位的凸顯，涉及知識產(chǎn)權(quán)反壟斷案件頻頻涌現(xiàn)。如何界定以技術(shù)為核心競爭手段的相關(guān)市場，進而更加客觀公正地評價相關(guān)產(chǎn)業(yè)的競爭效果，已然是目前亟待解決的問題。

2022年修正的《反壟斷法》第15條第2款定義了相關(guān)市場：“指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。”但并未出現(xiàn)“技術(shù)市場”。

《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為規(guī)定》提出，在涉及知識產(chǎn)權(quán)許可等反壟斷執(zhí)法工作中，相關(guān)商品市場可以是技術(shù)市場，也可以是含有特定知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品市場。相關(guān)技術(shù)市場是指由行使知識產(chǎn)權(quán)所涉及的技術(shù)和可以相互替代的同類技術(shù)之間相互競爭所構(gòu)成的市場。而《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》則提出，涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)商品市場主要是技術(shù)市場即標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場，可以從不同標(biāo)準(zhǔn)必要專利之間、同一標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利之間以及標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利之間等是否存在緊密替代關(guān)系進行需求替代分析。必要時，可以同時從標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)必要專利的供給等方面進行供給替代分析。

但是，相關(guān)政策并未將商品市場與技術(shù)市場進行明確的區(qū)分。即便中國近年來已經(jīng)涌現(xiàn)許多涉及知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓的反壟斷執(zhí)法實踐，由于中國的特殊國情和政策，難以看到這些案例中反壟斷執(zhí)法部門針對“相關(guān)市場”這一核心概念的具體分析和論證。

讓人欣慰的是，在華為訴美國IDC公司濫用市場支配地位一案中，廣東省高級人民法院開創(chuàng)性地將“專利許可市場”界定為一個獨立于手機等相關(guān)商品市場之外的相關(guān)市場，并對IDC公司的3G標(biāo)準(zhǔn)必要專利是否構(gòu)成一個“專利許可市場”展開分析論述。但遺憾的是，未能看到法院運用SSNP等傳統(tǒng)分析方法來詳細(xì)論證為什么每一個必要專利都構(gòu)成一個獨立的專利許可市場。法院似乎只是從概念上而不是從證據(jù)中推演出這一結(jié)論，即某一必要專利對于其標(biāo)準(zhǔn)而言只能是唯一的、不可替代的。但是，納入標(biāo)準(zhǔn)的必要專利是否真的沒有實際的或潛在的替代技術(shù)或替代商品？這不是單純的邏輯問題，而是重要的事實問題。

傳統(tǒng)的相關(guān)商品市場界定有以下特點：一是雖然法院和執(zhí)法機構(gòu)要考慮一系列因素，但其中最重要的考量因素是消費者選擇替代品的能力和傾向；二是主要考察商品相關(guān)市場，延及服務(wù)或商品與服務(wù)相結(jié)合的相關(guān)市場；三是傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定是相對靜態(tài)的，即主要考察相對短期間內(nèi)的競爭效果。美國一些聯(lián)邦法院在考察知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議的反競爭問題時認(rèn)為，技術(shù)的潛在市場支配力明顯有別于商品或服務(wù)的市場支配力。雖然不少專利池策略看重的是由專利技術(shù)所得的下游商品的市場大小，但還是有些專利池追求的是對這些專利技術(shù)本身這個上游市場的控制。

以通信技術(shù)為代表的高科技產(chǎn)業(yè)具有以下特征：（1）高科技企業(yè)主要是基于其技術(shù)上的領(lǐng)先地位而取得競爭優(yōu)勢；（2）圍繞這些特有技術(shù)，高科技企業(yè)往往可以通過“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”來擴張其競爭優(yōu)勢；（3）一旦在技術(shù)革新方面領(lǐng)先一步，某家高科技企業(yè)便很容易在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)獨占鰲頭；（4）高科技產(chǎn)業(yè)常常是一家企業(yè)憑借技術(shù)優(yōu)勢長時間領(lǐng)先，然后由另一家企業(yè)憑借技術(shù)上的“大跨越”而取代前者。這種“大跨越”往往不是出現(xiàn)了既有技術(shù)一個更便宜的版本，而是迎來了一種足以重新定義整個行業(yè)的嶄新技術(shù)。

技術(shù)競爭的生態(tài)往往是一種技術(shù)在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)獨占鰲頭，乃至成為無法繞開的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，而后被另一種嶄新技術(shù)“大跨越式”地全盤取代，這顯然是一種殘酷的充分競爭環(huán)境，領(lǐng)先者時刻處于被取而代之的險境，不能就此認(rèn)為其居于市場支配地位。

可以得出一個結(jié)論，即技術(shù)市場應(yīng)當(dāng)作為一個相對獨立的全新概念，技術(shù)市場的引入與界定可以幫助法院和執(zhí)法部門避免因適用傳統(tǒng)的商品市場界定可能導(dǎo)致的積極錯誤（本沒有壟斷問題卻被判定構(gòu)成壟斷）和消極錯誤（實際存在壟斷卻被判定不構(gòu)成壟斷）。這些錯誤的一個典型例證就是，想當(dāng)然地認(rèn)為下游商品市場的競爭會限制上游技術(shù)市場的支配力。如果缺乏“技術(shù)市場”概念，很容易將此規(guī)定中的“需求者”狹隘地界定為下游商品的消費者。

在界定技術(shù)市場時，經(jīng)濟分析提供了四條準(zhǔn)則：一是對于使用該技術(shù)而獲得的商品的需求是相對缺乏彈性的；二是在商品的全部成本或價格中，技術(shù)許可費只占很少的一部分；三是替代技術(shù)要么難以獲得，要么其效果難以與該技術(shù)相提并論；四是轉(zhuǎn)用替代技術(shù)的成本很高，因為輸入和使用該技術(shù)的環(huán)境條件是特定化的?？偠灾?，面對不同于傳統(tǒng)商品市場競爭模式，執(zhí)法者或者是裁判者應(yīng)當(dāng)充分考慮案件所涉及的產(chǎn)業(yè)和技術(shù)特點，把界定相關(guān)市場時間延長或擴大評估范圍，從而發(fā)現(xiàn)潛在競爭者。

二、濫用知識產(chǎn)權(quán)概念推敲

《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為規(guī)定》第8條提到，具有市場支配地位的經(jīng)營者不得在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中濫用市場支配地位，排除、限制競爭。根據(jù)《反壟斷法》和《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》來推定市場支配地位，即經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權(quán)可以構(gòu)成認(rèn)定其具有市場支配地位的因素之一，但不能僅根據(jù)經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權(quán)推定其在相關(guān)市場具有市場支配地位。認(rèn)定擁有知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者在相關(guān)市場是否具有支配地位，還可以考慮在相關(guān)市場交易相對人轉(zhuǎn)向具有替代關(guān)系的技術(shù)或者產(chǎn)品的可能性及轉(zhuǎn)移成本、下游市場對利用知識產(chǎn)權(quán)所提供商品的依賴程度、交易相對人對經(jīng)營者的制衡能力等因素。

推定是否構(gòu)成市場支配地位，從《反壟斷法》中第22條、23條來看，主要關(guān)注經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位；是否構(gòu)成市場支配地位，需要根據(jù)市場份額、競爭狀況、控制能力、技術(shù)條件、依賴程度、進入市場難易程度等因素綜合判定；根據(jù)經(jīng)營者在相關(guān)市場中所占的一定份額（如一個經(jīng)營者占50%）推定其具有支配地位。但是，如有證據(jù)證明不具有市場支配地位，此推定可被推翻。

“濫用知識產(chǎn)權(quán)”概念，是兩部新規(guī)中非常突出甚至是命題性的規(guī)則。知識產(chǎn)權(quán)法屬于民事法律制度，但它不僅僅保護私有財產(chǎn)權(quán)，而是有關(guān)私有財產(chǎn)權(quán)與智力成果傳播者、使用者、消費者及社會公眾利益等各方面權(quán)利、利益相互協(xié)調(diào)平衡的制度。知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部的各種規(guī)則（如保護期、思想/表達二分法、禁反言規(guī)則、合理使用、各類侵權(quán)抗辯事由等等）已經(jīng)充分發(fā)揮了平衡各種權(quán)益、限定知識產(chǎn)權(quán)的作用。知識產(chǎn)權(quán)是一種法律關(guān)系，權(quán)利人要想行使排他性權(quán)利，必須依賴公權(quán)力（司法、執(zhí)法）機關(guān)來維護其權(quán)利，實現(xiàn)排他效果，單靠權(quán)利人自己的力量是無法實現(xiàn)損害他人權(quán)益或排除、限制競爭對手的。

知識產(chǎn)權(quán)本身有著正當(dāng)?shù)倪吔?，?quán)利人若超出正當(dāng)邊界行使知識產(chǎn)權(quán)就是無權(quán)，無權(quán)卻謊稱有權(quán)，是無法得到法院支持的。如果主張得不到支持，哪怕主張人有再多的圖謀不軌的惡意，也不能造成損害他人權(quán)益或者是排除限制競爭的后果。退一步講，即便無權(quán)卻謊稱有權(quán)并被法院、執(zhí)法機關(guān)有意無意予以了支持，被訴侵權(quán)人或被行政執(zhí)法這一方仍然可以通過上訴、復(fù)議、行政訴訟、申請再審、申請檢察院抗訴等程序糾正錯誤裁決，此時依舊不會產(chǎn)生被訴方的權(quán)益受損或者是產(chǎn)生排除、限制競爭的后果。即便可能有極少一部分的裁決沒有得到正確及時改判或者撤銷，直接原因也不是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人造成的，而是因為司法者、執(zhí)法者的重大過失，專業(yè)不精或者玩忽職守等原因造成的。

《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為規(guī)定》針對不公平的高價許可的變化也特別大，第九條增加了 “以不公平的高價許可知識產(chǎn)權(quán)或者銷售包含知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品”型排除、限制競爭行為；并提供了認(rèn)定該行為可以考慮的因素：（一）該項知識產(chǎn)權(quán)的研發(fā)成本和回收周期；（二）該項知識產(chǎn)權(quán)的許可費計算方法和許可條件；（三）該項知識產(chǎn)權(quán)可以比照的歷史許可費或者許可費標(biāo)準(zhǔn)；（四）經(jīng)營者就該項知識產(chǎn)權(quán)許可所作的承諾；（五）需要考慮的其他相關(guān)因素。

具體而言，研發(fā)成本回收周期、許可費的計算方法和許可條件都屬于企業(yè)最關(guān)鍵的商業(yè)秘密，如果執(zhí)法者和司法者強制要求企業(yè)舉證或者是公開商業(yè)秘密，必然嚴(yán)重打擊企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的積極性和創(chuàng)新活力。而根據(jù)經(jīng)濟學(xué)原理，知識產(chǎn)權(quán)許可費定價取決于供應(yīng)量和需求量，而與研發(fā)成本并沒有直接的關(guān)系，即便研發(fā)成本很低，但是市場需求很大且沒有替代品，仍然可以定一個高許可費。FRAND承諾是基于權(quán)利人和實施者達成的雙向承諾，不僅權(quán)利人要提供公平無歧視的專利許可費率，實施方也要信守承諾，不得惡意壓價或者是未經(jīng)許可就用，等著權(quán)利人起訴自己，再利用法律手段、政策手段（如管轄權(quán)異議、策略性選擇管轄、發(fā)起禁訴令、發(fā)起反壟斷訴訟或向反壟斷行政管理機關(guān)報案等）來“反向劫持”權(quán)利人。

三、正確理解“反競爭”效果與政策方向

基于《反壟斷法》第十七條可知，濫用市場支配地位的表現(xiàn)形式包括：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（二）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；（三）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進行交易；（四）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；（五）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（六）沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇?！督篂E用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為規(guī)定》充分體現(xiàn)了行為論而不是結(jié)果論，《反壟斷法》強調(diào)的則是應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)性要件上進行判斷——必須產(chǎn)生排除、限制競爭，損害消費者等公共利益的后果，這是《反壟斷法》立法者明確的導(dǎo)向和準(zhǔn)則。

基于《反壟斷法》第十八條可知，應(yīng)受規(guī)制的縱向壟斷協(xié)議包括：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。對前款第一項和第二項規(guī)定的協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。對此，同樣也是不能僅憑行為的外在表現(xiàn)就認(rèn)定存在限制競爭的效果，而需要根據(jù)個案具體情況，由執(zhí)法部門或原告舉證證明存在排除、限制競爭、損害消費者等公共利益的后果?？傊?，由本身違法轉(zhuǎn)向合理原則，無論是國內(nèi)還是國外，無論是理論學(xué)說還是執(zhí)法實踐，都是大勢所趨。

總而言之，從《反壟斷法》中可以看出其政策理念在于，反的不是資本、市場、富人，反的是為富不仁；反的不是競爭優(yōu)勢、市場支配地位、排除與限制競爭對手，反的是破壞公平競爭之市場秩序的行為。反壟斷執(zhí)法不能想當(dāng)然，不能短視、片面、孤立，不能基于一頭熱的盲目情感和正義觀，而是要理性、均衡、全面、長遠、正確看待互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、通信產(chǎn)業(yè)和技術(shù)創(chuàng)新的特性和積極性。反壟斷執(zhí)法需要堅持合理推定原則，要給予當(dāng)事人充分的舉證和說理，要防止經(jīng)營者利用制度惡意打擊競爭對手。

中共中央、國務(wù)院一再強調(diào)，要保護中小企業(yè)、扶持民營經(jīng)濟發(fā)展，加強知識產(chǎn)權(quán)保護。法律、制度、政策看似由語言文字構(gòu)成，但其本質(zhì)是價值觀、是人心所向。對于一些由技術(shù)創(chuàng)新和市場演進帶來的新的經(jīng)營策略、商業(yè)模式或競爭手段，政策制定者或執(zhí)行者不僅應(yīng)該冷靜分析其內(nèi)在機理，也需要躬身傾聽市場的心聲、行業(yè)的共識，并且充分運用經(jīng)濟學(xué)的分析方法和思路來科學(xué)、理性、中立、辯證、全面、深入地研究問題、解決問題，只有這樣才能真正行穩(wěn)致遠、謀福蒼生。

（原標(biāo)題：熊文聰：通信領(lǐng)域最新知識產(chǎn)權(quán)政策的法理解讀）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：熊文聰：通信領(lǐng)域最新知識產(chǎn)權(quán)政策的法理解讀（點擊標(biāo)題查看原文）

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