杜穎：在公平與效率之間：以市場認知為基礎的混淆可能性判斷迷思

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“當效率作為優(yōu)先價值選擇時，個案公平往往會受到威脅，這無疑加劇了公平和效率之間的沖突?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：杜穎 中央財經(jīng)大學法學院教授、知識產(chǎn)權研究中心主任

如何認識公平與效率的關系，理論研究一直爭論不止，正如有人所描述的那樣，我們常常面臨著公平與效率的抉擇，不可避免地導致了效率與公平孰重孰輕、孰優(yōu)孰劣的爭論。對于此種爭論，人們尤其是思想家們似乎是樂此不疲。然而，至今為止還是沒有得出一個確切的結論。[1]有關這一爭論的代表性觀點有三：一是效率優(yōu)先，兼顧公平。不少經(jīng)濟學家習慣于效率至上的思維定勢，認為提高“做蛋糕”的效率是解決“分蛋糕”公平性問題的物質(zhì)前提；同時，只有優(yōu)先解決社會資源配置效率問題，使社會總財富不斷增長，才能為建立以社會公平為準則的社會補償制度奠定可靠的經(jīng)濟基礎。二是立足公平，保障效率。這種觀點從公平作為“天賦人權”的基本原理出發(fā)，認為制度運行的效率是以制度的合理性為其首要前提的，因此，任何違背公平、正義的制度安排都是無效率的，并且都應當被加以改造。例如美國哲學家約翰·羅爾斯在其《正義論》中就曾強調(diào)，正義是社會制度的首要價值和首要美德?？梢姡@實際上是一種“公平優(yōu)先論”。三是公平與效率并無先后之分。例如，美國經(jīng)濟學家阿瑟·奧肯在其《平等與效率》一書中認為，效率與公平是分別適用于不同領域的社會原則，效率是關于生產(chǎn)方式或生產(chǎn)資料分配的原則，公平則是關于生產(chǎn)關系或社會再分配的準則。兩者并行不悖，即人們可以在一個有效率的經(jīng)濟體中獲得并增進公平。[2]商標法中，公平與效率的價值對立尤其突出，因為商標權的保護以前端的授權確權為基礎，授權確權中的審查審理涉及國家行政主管機關和司法機關關于商標注冊合法性的判斷，龐大的商標注冊申請量、類型多樣且數(shù)量可觀的商標授權確權糾紛，決定了必須給予效率議題以充分的考慮。當效率作為優(yōu)先價值選擇時，個案公平往往會受到威脅，這無疑加劇了公平和效率之間的沖突。

一、商標法中公平與效率的價值選擇

從實體規(guī)則來看，商標法律制度適用中的不同場域，對公平和效率的考量程度也有區(qū)分。例如，關于商標構成要件合法性的判斷，預先排除注冊和使用的特定標志的認定基本上就是效率的考量，只要標志屬于不得使用和注冊的類型即被排除，據(jù)此，我國《商標法》第十條第一款第一項至第六項的判斷主要是機械歸類，沒有太多的個案公平考量的空間，而條項本身對特定標志的預先排除也有提高注冊效率的考慮。但是，我國《商標法》第十條第一款第七項的適用涉及“欺騙”“誤認”的市場主體的意圖和市場認知效果，這一項的適用就涉及充分的個案公平裁量空間，在適用時公平與效率的價值對立突出。其次，從程序性質(zhì)來看，在商標法律制度所涉的不同程序中，公平與效率的博弈也體現(xiàn)出區(qū)別性。單方的駁回程序更主要的是效率價值的考量；而雙方或多方的對抗程序，如異議、異議復審、宣告無效和侵權程序，往往牽扯利益對抗，且相關利益主體均有機會介入程序中發(fā)表意見，此時個案利益沖突明顯，公平價值的考量會挑戰(zhàn)效率的落實，特別是在司法程序中，當事人對個案糾紛處理的公平性要求強烈，公平與效率的沖突會加劇。筆者認為，在單方駁回的行政程序中，效率價值處于絕對的優(yōu)先地位，特殊情況下向個案公平價值傾斜；在雙方或多方對抗的異議、異議復審、無效宣告程序中，效率價值和公平價值要兼顧；在商標侵權的救濟程序中，個案公平應處于更優(yōu)位的考慮。

二、市場認知的公平考量是混淆可能性判斷的應有之義

與前述商標構成要件的合法性要件判斷主要基于效率考量不同，混淆可能性的判斷更主要的是要基于市場認知進行個案公平結果的考量。在我國《商標法》的規(guī)定中，混淆可能性的判斷集中出現(xiàn)在第三十條沖突商標的認定以及第五十七條商標侵權的認定中。盡管在第三十條的條文文面中并未有混淆或者誤導的表述，但是學術分析、司法解釋以及審查審理實踐基本上已經(jīng)達成共識：《商標法》第三十條沖突商標認定不能簡單機械地進行商標近似和商品類似的對比，仍然需要以混淆可能性為判定依據(jù)。最高人民法院在“來福士”案中指出，判定商標是否構成近似，應當以相關公眾的一般注意力為標準，既要考慮商標標識構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯(lián)程度，以是否容易導致混淆作為判斷標準。[3]

混淆可能性的判斷就是通過多因素綜合分析法判斷相關公眾的市場認知是否可能存在混淆，以市場認知為基礎做出混淆可能性的判斷既是其邏輯路徑，也是其必然選擇，因此，市場認知的公平考量是混淆可能性判斷的應有之義。有學者從認知心理學的角度出發(fā)，認為商標混淆的實質(zhì)就是由于商標侵權人行為所導致的，消費者無法正確識別商標和依據(jù)商標所代表的相關信息進行購物決策的認知狀態(tài)。[4]當然，正如前文所述，在有關混淆可能性判斷的不同程序中，效率價值的考量程度不同。在依據(jù)《商標法》第三十條的規(guī)定駁回商標注冊申請、對駁回注冊的決定進行評審程序中，個案公平的考慮較弱，更多的是通過審查審理人員的經(jīng)驗并基于有限的證據(jù)做出是否構成沖突商標的效率優(yōu)先的判斷。但是，在有關《商標法》第三十條規(guī)定的商標異議及異議復審、商標無效宣告案件中，爭議商標與在先商標的注冊和使用是否可能帶來相關公眾混淆并進而構成沖突商標不能進行簡單、機械的商標近似和商品類似的判斷，必須在追求效率的同時達成個案公平，對市場認知進行更科學細致地考究。

三、混淆可能性判斷的市場認知考察

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第十二條對混淆可能性的判斷因素作了明確，將商標標志的近似程度、商品的類似程度以及請求保護商標的顯著性和知名程度、相關公眾的注意程度等均作為判斷混淆可能性的基本考慮因素，將實際混淆和爭議商標注冊申請人的主觀狀態(tài)作為參考因素，并且強調(diào)這些因素之間可以互相影響。這些因素的考量結果是為了推導出在相關公眾的市場認知中是否可能存在混淆可能性，六個要素中的三個要素與市場認知直接相關，即商品的類似程度、相關公眾的注意程度以及實際混淆。其中，商品的類似程度考察的是相關市場的市場重合度；相關公眾的注意程度因為首先要界定相關公眾的范圍，相關公眾的范圍與相關市場的范圍一體兩面；實際混淆考量的就是相關市場的市場認知后果。據(jù)此，我們可以得出，混淆可能性判斷中，相關公眾和相關市場的界定極為關鍵。相關市場的判斷圍繞商品或服務的類似性展開，《類似商品和服務區(qū)分表》起到非常重要的參考作用，但是，市場樣態(tài)復雜多變，區(qū)分表一方面不能隨時跟進市場的變化，另一方面由于其要保持內(nèi)在的邏輯一致性不可能做出過于細致的劃分和充分精準的考量，因此以相關公眾界定為修辭表述的相關市場界定在這時候就會發(fā)揮矯正效率價值適用帶來的偏差從而達致個案公平的重要作用。據(jù)此，在市場區(qū)分已經(jīng)確定的情況下就不宜認定混淆可能性，沖突商標的判斷不成立，或者侵權行為不成立。

市場區(qū)分的確定可能是由于業(yè)務經(jīng)營領域的區(qū)別而在一開始就不存在交叉。例如，在美國“M2”商標糾紛案中，原告M2軟件公司享有標記于CD-ROM上的“M2”注冊商標，其CD的主要用途是提供音樂和電影信息，該公司反對M2通信公司注冊該商標。M2通信公司申請“M2通信”標記，同樣是為了印在CD-ROM上，不同的是其CD的主要用途是提供醫(yī)藥和制藥領域的信息。M2通信公司主要提供制藥和醫(yī)療方面的教育及推廣產(chǎn)品和服務，其客戶的95%是制藥企業(yè)，剩下的則是生物技術公司和醫(yī)藥協(xié)會。商標評審與上訴委員會（Trademark Trial and Appeal Board ,TTAB）作出了有利于M2通信公司的裁決，認為其在CD上使用“M2”標記并不會導致混淆。聯(lián)邦巡回上訴法院最終支持了TTAB的裁決，認為雖然產(chǎn)品的物理形式相同，但由于產(chǎn)品內(nèi)容和領域毫不相關，即使標記相同也不會引起混淆。盡管雙方的產(chǎn)品都是CD，但不能僅僅因為載體相同即認定兩者的產(chǎn)品相同或相關，它們是不同產(chǎn)業(yè)領域的不同產(chǎn)品。由于M2通信公司的客戶群和銷售渠道與M2軟件公司并無交叉，因此更不存在導致混淆的可能性。[5]我國司法實踐也有類似案例，例如在成都客車股份有限公司與重慶小康工業(yè)集團股份有限公司等侵害商標權糾紛案中，被訴標識與成都客車公司注冊商標均為圖形標識，圖形部分均為橢圓形，成都客車公司注冊商標的外部為雙線條空心環(huán)帶，內(nèi)部由S線條隔開、左右鏤空，核定使用商品為汽車、公共汽車、（長途）公共汽車。被訴兩標識內(nèi)部由S及反S隔開，左半部與右半部均為黑色水滴形狀，使用于電動汽車之上，與成都客車公司商標核定使用商品均屬第12大類。從整體上看，成都客車公司注冊商標與被訴標識構成近似，被訴標識使用的商品與成都客車公司注冊商標核定使用的商品亦構成類似商品。但最終法院認定，“相關公眾”對沖突商標所標注的商品不會產(chǎn)生混淆或?qū)ζ鋪碓串a(chǎn)生誤認，原因就在于涉案商品作為公共汽車的特殊用途。[6]異于一般汽車，公共汽車面向的消費群體是經(jīng)營型的載運客車單位，而非大眾消費者；其銷售方式體現(xiàn)為訂單式直銷，且購買主體必須具備運載乘客的相應資質(zhì)。上述兩案都屬于商品在《類似商品與服務區(qū)分表》中屬于相同商品，但由于客戶群體和銷售渠道等不同而一開始就存在不同的市場區(qū)分。類似的情況在商標授權確權糾紛中也有很多。例如，安徽新東方烹飪專修學院使用在烹飪教育服務上的“新東方烹飪教育”系列商標與新東方教育科技（集團）有限公司使用在英語等學科教育服務上的“新東方”商標就不構成沖突商標[7]，因為二者雖都面向教育服務市場，但是，烹飪教育與英語等學科教育的市場區(qū)分一開始就是確定的。

市場區(qū)分也可能發(fā)生在市場本身客觀上是重疊的，但是因為商標的長期并存使用，商標分別形成了各自的市場認知，不會導致相關公眾混淆，這也就是為什么有時候商標審查審理實踐會訴諸市場格局論來做商標共存的判斷。尊重市場格局、實現(xiàn)包容發(fā)展體現(xiàn)在最高人民法院一直以來所秉持的司法政策中。早在2009年，最高人民法院在《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》中明確提出要“正確處理保護商標權與維持市場秩序的關系”，強調(diào)了應“尊重相關公眾已在客觀上將相關商標區(qū)別開來的市場實際……注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定了的市場秩序”。2010年最高人民法院頒布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》再次強調(diào)了“對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業(yè)標志權益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序?！?011年，最高人民法院再次發(fā)布的《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（2011年12月16日，法發(fā)〔2011〕18號）第19條明確，要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標識之間的邊界與特殊情況下允許構成要素近似商標之間適當共存的關系。相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。這些文件均體現(xiàn)了對市場實際和市場秩序的尊重與維護，以及對商標共存中市場格局理念的貫徹。相關司法實踐也充分體現(xiàn)了對善意商標共存形成客觀穩(wěn)定市場格局的保護。例如，在“紅河紅”案中，一審和二審法院均認為云南紅河公司產(chǎn)品上使用的“紅河紅”商標與山東泰和公司與濟南紅河經(jīng)營部的“紅河”商標在文字構成、含義等方面差異不明顯，已構成近似。云南紅河公司未經(jīng)商標權人許可，在相同商品上使用與注冊商標近似的商標，已構成侵犯注冊商標專用權。[8]而最高人民法院則綜合考慮了相關商標的顯著性、實際使用情況、是否有不正當意圖等因素，進行近似性判斷，并作出兩商標不構成近似商標的認定。最高人民法院認為，山東泰和公司注冊商標“紅河”并不是臆造詞，其文字為縣級以上行政區(qū)劃名稱，也是具有較高知名度的河流名稱，作為商標的固有顯著性不強。且山東泰和公司及其關聯(lián)主體始終未提交證據(jù)證明該商標已經(jīng)通過使用取得了較強的顯著性。與此對應的是，云南紅河公司經(jīng)過長時間、大規(guī)模的使用，其“紅河紅”商標已經(jīng)具有一定的市場知名度并形成用以識別商品來源的顯著含義，應當認為“紅河紅”商標已經(jīng)能夠與“紅河”商標產(chǎn)生整體區(qū)別，相關公眾施以一般注意力即可辨別“紅河紅”啤酒的來源。故兩商標共存不足以導致混淆或誤認，且云南紅河公司主觀上不具有造成混淆的不正當意圖，故綜合認定二者不構成近似商標。[9]該案從使用視角觀察認為，商標并存發(fā)展帶來了相應的市場區(qū)分，進而判斷混淆可能性不成立。

當然，一開始即存在不同的市場分區(qū)和通過使用強化了市場區(qū)分并不排斥，后者可能會進一步強化市場認知，例如，前文提到的新東方烹飪與新東方教育的例子，二者在各自領域平行發(fā)展已經(jīng)形成了各自較高的知名度和美譽度，分別與各自的標識建立了更清晰的對應關系，既定市場格局進一步強化，混淆可能性不成立，商標可以并存使用，平行發(fā)展。

注釋：
[1]參見熊春泉、聶佳龍：《法律經(jīng)濟學》，中國政法大學出版社2017年版，第120頁。
[2]參見王珮蓓：《公平與效率的均衡：法經(jīng)濟學對社會發(fā)展目標的追求》，《學術月刊》2006年第4期，第80頁。
[3]中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申6014號行政裁定書。
[4]參見姚鶴徽：《商標混淆可能性研究》，知識產(chǎn)權出版社2015年版，第132頁。
[5]M2 Software, Inc. v. M2 Communs., Inc., 450 F.3d 1378 （2006）.
[6]重慶市高級人民法院（2018）渝民終65號之一民事裁定書。
[7]參見國家知識產(chǎn)權局商評字[2023]第108234號《關于第18274709號“新東方烹飪NEW EASTCUISINE及圖”商標無效宣告請求裁定書》、商評字[2023]第108233號《關于第18274710號“新東方烹飪教育NEWEASTCUISINE及圖”商標無效宣告請求裁定書》。
[8] 廣東省佛山市中級人民法院(2004)民三初字第98號民事判決書、廣東省高級人民法院(2006)民三終字第121號民事判決書。
[9]中華人民共和國最高人民法院(2008)民提字第52號民事判決書。

杜穎作者專欄

1、弱顯著性商標之辨

2、《商標法》第11條第1款第3項解讀

3、正確認識商標法中的相關公眾

（原標題：在公平與效率之間：以市場認知為基礎的混淆可能性判斷迷思）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：杜穎 中央財經(jīng)大學法學院教授、知識產(chǎn)權研究中心主任

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：杜穎：在公平與效率之間：以市場認知為基礎的混淆可能性判斷迷思（點擊標題查看原文）

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